Актуальность темы исследования. В условиях рыночной экономики для успешной работы участников предпринимательской деятельности особую значимость приобретают способы обеспечения исполнения обязательств.

Подавляющее большинство отношений, возникающих в имущественном обороте, регулируются договорами, однако не все договоры исполняются надлежащим образом. Сам по себе договор не обеспечивает кредитору полного и своевременного исполнения обязательств должником. В целях предоставления сторонам по договору дополнительных гарантий исполнения его условий законодательство предусматривает возможность заключения сторонами дополнительного соглашения об обеспечении основного обязательства.

Залог предусмотрен Гражданским кодексом Российской Федерации 1 (далее - "ПС РФ") в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязательств, который не предполагает взимание платы за его предоставление и призван быть эффективным. Однако современное правовое регулирование залога содержит много пробелов и нереализованных возможностей, которые необходимо учитывать в правопрнменительной и нормотворческой практике. В связи с этими обстоятельствами является актуальным исследование различных аспектов залога.

Национальное гражданское законодательство, рецепировав в своих основных положениях о залоге римско-правовую конструкцию сущности залогового правоотношения, вместе с тем в различные исторические периоды своего развития обнаруживало различия в легальном и доктринальном подходах к его закреплению и толкованию. Конструкция залога как права кредитора-залогодержателя на обращение взыскания на предмет залога и получение удовлетворения своих нмущестеганх интересов, нарушенных неисполнением обеспеченного обязательства, вырабатывала^ веками. Она призвана отражать справедливый баланс интересов сторон в залоговом - правоотношении. Однако отечественная практика показывает неоправданность строгого применения этой конструкции в коммерческой деятельности, несоответствие ее принципу дифференцированного правового регулирования предпринимательства и иных отношений. Серьезные затруднения у субъектов коммерческой деятельности возникают при обращении взыскания и реализации предмета залога с публичных торгов, как этого требует ПС РФ.

Обеспечительная функция залога имеет не только законодательное и доюринальное значение, но и высокое практическое значение, поскольку механизм

1 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ Принята Государственной Думой 21 октября 1994 года // СЗ РФ 1994 г., № 32 С т. 3301. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ. Принята . Государственно! Думой 22 декабря 1995 года // СЗ РФ 1996 г. * S . Ст. 410.

частноправового регулирования в современных условиях направлен на регулирование отношений с учетом специализации по видам участников и характеру предмета регулирования. В предмет регулирования законов, имеющих специальный характер по отношению к общему характеру ГК РФ, так или иначе вовлекаются залоговые отношения, и соответствующие частноправовые институты нуждаются в более совершенном механизме опосредования обеспечительной функции залога.

Ряд важных видов залога, а также норм и институтов, служащих применению залога, практически не работают в настоящее время. Среди них залог товаров в обороте, который почти не применяется в коммерческом обороте ввиду незначительной эффективности для залогодержателя. Двойные залоговые свидетельства также не используются из-за дефектов правового регулирования. В настоящее время в Федеральном Собрании Российской Федерации рассматривается законопроект "О двойных и простых складских свидетельствах". Он должен создать необходимые правовые предпосылки для того, чтобы в первую очередь двойные складские свидетельства стали для участников торгового оборота надлежащим средством реализации их коммерческих интересов.

В России фактически не используются закладные, которые призваны создать дополнительные стимулы для ипотечного кредитования. Наличие функционирующего рынка закладных призвано повысить привлекательность ипотеки для залогодержателя-кредитора, предоставив ему возможность продать закладные и в результате избавиться от кредитного риска заемщика. Развитие рынка закладных способно удешевить стоимость кредита для заемщика.

Залог наиболее востребован в период формирования рыночных отношений, что имеет место в современной России, но его эффективность в настоящее время явно невелика. Это ведет к уменьшению объемов банковского кредитования, стремлению банков заниматься другими, более надежными видами финансовых операций. Затруднительность получения кредитов крайне отрицательно сказывается на развитии отечественного производства, торговли и самой банковской системы.

Повышение эффективности обеспечительной функции залога может играть в России существенную социально-экономическую роль. Одной из серьезных экономических проблем в современной России является спад и даже полное прекращение деятельности многих производственных организаций. Для восстановления и развития производства российским производителям необходимы денежные средства, которых у большинства из них нет. Для привлечения денежных средств необходимо предоставлять надлежащее обеспечение, которое (1) создаст для банков полноценный источник возврата средств и позволит выдавать кредиты; и (2) сделает кредит экономически доступным. Именно надлежащим образом функционирующий залог мог бы стать одним из важных инструментов, способствующих решению сложнейшей экономической ситуации в сфере кредитования предпринимательства.

Эффективный залог является средством, создающим предпосылки для надлежащего функционирования российской банковской системы. При наличии эффективного залога банки могут совершить гораздо больше кредитных операций, которые они сейчас опасаются совершать. Банковская гарантия всегда требует оплаты, и в России не всегда находится надежный банк для роли гаранта, который бы устраивал кредитора. Поручительство также редко является привлекательным способом обеспечения обязательств, поскольку далеко не всякий поручитель воспринимается кредитором как способный предоставить надежное обеспечение обязательства и, кроме того, за выдачу поручительство тоже обычно приходится платить.

Создание эффективного залога в России обязательно приведет к увеличению частных иностранных инвестиций в Россию. Подчинение иностранному праву договоров о залоге между нерезидентом и резидентом возможно не всегда. В соответствии с законом РФ "О залоге"1 от 29 мая 1992 г. (далее - "Закон "О залоге"") договор о залоге недвижимого имущества должен быть подчинен российскому праву. Так же при реализации движимого имущества, являющегося предметом залога, применяется право страны, на территории которой этот предмет находится. Поэтому в настоящее время иностранцы учитывают возможное негативное воздействие российских норм о залоге на договоры, подчиненные иностранному праву. В то же время изменение императивных норм о залоге могло бы снизить или устранить риск негативных последствий применения отечественного законодательства к договорам о залоге с участием иностранного элемента. Это, в свою очередь, позволит предоставить иностранным инвесторам более надежное обеспечение обязательств российских контрагентов и на этой основе повысить приток иностранных инвестиций.

В настоящее время проблемы залога активно изучают В.М. Будилов, А.А, Вишневский, С.П. Гришаев, B . C . Ем, Б. Завидов , П.Зверева, Н.Н. Захарова, О. Ломидае , А. Любимцев, А.А. Маковская, О.М. ОлеЙник , М. Орлова, Е. Павлодский , Д.Е, Потяркин , О. Свнриденко и другие. Вместе с тем в российской правовой науке отсутствуют исследования эффективности залога и факторов, влияющих на его эффективность. Представляется, что отсутствие научных разработок в данном направлении негативно влияет на процесс совершенствования законодательства о залоге и расширение использования залога. Таким образом тема настоящего диссертационного исследования является актуальной и насущной как для разработки новых норы правового регулирования залога, так и для совершенствования приемов защиты интересов участников денежно-товарных отношений.

Предмет исследования, С учетом высокой значимости залога для регулирования отношений субъектов в области торговой и иной предпринимательской деятельности

3 Закон РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге" II Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федершнн 11 нюня 1992 г., № 23, ст. 1239.

главное внимание уделяется изучению конструкции залога (в том числе ее историческому формированию), анализу интересов сторон в залоговом правоотношении, выявлению критериев эффективности залога и факторов, обусловливающих его эффективность. Автором исследовано правовое регулирование залога и некоторых его видов, разработаны детальные рекомендации по практическому использованию залога в хозяйственной деятельности с учетом существующего правового регулирования, а также предложения по совершенствованию правового регулирования залога.

Цели и задачи диссертационного исследования;

• определить интересы сторон в залоговом правоотношении, выявить критерии эффективности залога;

• произвести классификацию видов залога дйя последующего анализа их эффективности;

• определить факторы, обусловливающие эффективность залога;

• рассмотреть возможность оценки коэффициента эффективности залога;

• проанализировать оправданность существования императивных норм, устанавливающих современную конструкцию залога, в частности, правил об обращении взыскания и реализации предмета залога;

• разработать рекомендации по использованию договорных сре дств дл я повышения эффективности залога при существующем законодательстве;

• предложить рекомендации по совершенствованию законодательства о залоге.

Методологическую основу работы составляет системно-функциональный подход, предложенный для исследования явлений социальной действительности (в том числе правовых явлений) ИБ. Блаубергом , Э.М. Мирским, Б.И. Пугинским , В.Н. Садовским, М.И. Сетровым , Г.П. Щедровицким, Э.Г. Юдиным и другими исследователями различных аспектов системного подхода. Использование системно-функционального анализа для исследования залога и его обеспечительной функции представляется продуктивным и призвано повысить уровень достоверности результатов его исследования. Обеспечиваемое им системное видение объекта ориентирует на познание закономерностей действий субъектов в сложном правовом комплексе связей. Право рассматривается также с позиций деятеяьностного подхода и представляется, используя выражение ГЛ. Щедровицкого, "сложным популятивным объектом", к которому следует применять системно-функциональный подход для более точного выявления результатов деятельности людей по его применению. Данная работа представляет собой первое исследование залога с позиций системно-функционального подхода.

Диссертантом использовался системный подход также к изучению теоретических и законодательных положений, касающихся регулирования залоговых отношений. Это

дало возможность предложить оптимальные способы правовой регламентации отношений, складывающихся в процессе применения различных видов залога коммерческими организациями и иными субъектами гражданского права.

При рассмотрении отдельных вопросов в диссертации исследовались также междисциплинарные проблемы, возникающие на стыке юридической науки, экономики и философии. В частности, автором исследовались возможности количественного выражения степени эффективности обеспечительной функции залога .

Большую роль сыграло использование такого метода, как конкретно-исторический, что дало возможность исследовать конструкцию залога и его природу в определенных исторических рамках и исторической среде его возникновения и развития, широко применялись возможности сравнительно-правовых исследований.

Теоретическая основа исследования. Теоретической основой настоящего диссертационного исследования явились труды отечественных цивилистов: М.М. Агаркова , С.С. Алексеева, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся , В.В. Витрянского , В Л. Грибанова , B . C . Ема , А.С. Звоницкого, И.А. Зенина , О.С. Иоффе, В.П. Мозолина, Д.И. Мейера, К. Неволима, И.О. Нерсесова , И.Б. Новицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Б.И. Пугинского , А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В. Удинцева , P.O. Халфиной , СА. Хохлова, А.Е. Шерстобитова , Г.Ф. Шершеневича , В.Ф. Яковлева и многих других.

Использованы также труды зарубежных ученых: Питер С. Роуз , Ellinger E . P ., Lomicka E . и других.

Исследованы современные публикации о залоге: Д.Ю. Будакова , В. Бузы, ВА. Галанова, СА Головцовой , А.В. Ежикова , B . C . Ема , Б. Завидова , Н.Н. Захаровой, П. Зверевой, К. Иванова, О. Ломидзе , А. Любимцева ,- Д.О . Мемстовой , О.М. Олейник, М. Орловой, Е. Павлодского , О. Плешановой, НА. Поповкина , Д.Е. Потяркина , АА. Рубанова , О. Старостиной, К. Трофимова, 3. Цыбуленко , Д. Черкаева и других.

Автором изучен и проанализирован ряд работ отечественных ученых по проблемам применения системно-функционального подхода для исследований, в частности, ТА. Бадаковой , И.В. Блауберга , В-Г. Вердникова , Ю.Г. Маркова, Э.М. Мирского, Б.И. Пугинского , Т.Н. Радько , В.П. Реутова, ВЛ. Садовского, ВА. Семеусова , М.И. Сетрова , ГЛ. Щедровицкого, Б.Г. Юдина, Э.Г. Юдина и других.

Научная новизна работы состоит в следующем:

• впервые обозначена и подвергнута исследованию на основе системно-функционального метода обеспечительная функция залога;

• в результате проведенного . а нализа предложено использовать дифференцированное правовое регулирование залога для коммерческих организаций (и индивидуальных предпринимателей) и иных участников

гражданского оборота; обосновано несколько вариантов изменения конструкции залога для коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей;

* выявлены основные факторы, определяющие эффективность залога;

• предложены изменения в законодательство в целях усовершенствования правового регулирования как общих вопросов применения залога, так и особенностей применения некоторых его видов.

Данная работа по ряду вопросов доведена до уровня разработок и рекомендаций, пригодных для использования при совершенствовании законодательства о залоге. В частности, представлены рекомендации по изменению правового регулирования как общих вопросов реализации залога, так и регулирования некоторых частных видов залога товаров в обороте, закладных, двойных складских свидетельств (предложения предоставлены в Государственную Думу РФ).

На защиту выносятся следующие положения:

1. Утверждается научная эффективность применения функционального подхода к исследованию залога как правового объекта и его прикладной роли по отношению к правилам о надлежащем исполнении обязательств.

2. Прослеживается эволюция залога в российском праве от фидуциарного залога (залога "как права присвоения", по выражению Г.Ф. Шершеневича ) до залога как права на удовлетворение интересов кредитора-залогодержателя из стоимости предмета залога и на этой основе объясняется природа современного залога, представляющего сочетание вещных и обязательственно-правых элементов в конструкции залога.

3. На основе анализа функций залога показывается, что помимо обеспечительной функции залогу присущи регулятивная, охранительная и компенсаторно-восстановительная (компенсационная) функции. Эти функции являются составляющими обеспечительной функции и соотносятся с обеспечительной функцией залога как частное и общее.

4. Факторы, которые воздействуют на обеспечительную функцию залога, представляют собой условия, при соответствии которым в реальной действительности залоговое обеспечение удовлетворяет соответствующие интересы как залогодержателя, так и залогодателя. Факторы могут быть выявлены при анализе идеальной модели залога, построенной на основе компромисса взаимных интересов сторон в залоговом правоотношении.

5. С учетом выявленных взаимных интересов залогодержателя и залогодателя в залоговом правоотношении выделены четыре основных фактора, которые определяют эффективность обеспечительной функции залога:

• предсказуемая для залогодержателя ликвидность и ценность предмета залога;

• возможность осуществления контроля^ предметом залога со стороны залогодержателя (кредитора);

• минимальные затраты и технические сложности при хранении и использовании предмета залога;

• оперативность и экономичность процедуры реализации предмета залога и получения средств, компенсирующих потери залогодержателя (кредитора).

6. Обосновывается вывод о том, что для максимального удовлетворения интересов коммерческих организаций требуется усовершенствовать конструкцию залога за счет отказа от обязательного участия суда при обращении взыскания и реализации предмета залога.

7. Предлагается несколько возможных способов законодательного изменения конструкции залога, в том числе отдельных видов залога. Предлагаемые изменения необходимы для коммерческих организаций в целях повышения эффективности залога и удовлетворения взаимных интересов субъектов залогового правоотношения.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что содержащиеся в ней выводы и рекомендации могут быть использованы в целях совершенствования законодательства и а практической деятельности при использовании залога в коммерческой сфере. Основные положения работы могут найти применение в научной деятельности и в учебных целях, в частности,, в процессе преподавания курсов "Коммерческое право", "Гражданское право" и различных спецкурсов, а также могут служить пособием для студентов, аспирантов и всех, кто интересуется теоретическими н практическими проблемами залога.

Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на заседании кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета МГУ им. MJB . Ломоносова. Результаты проведенного исследования были использованы в учебном процессе при проведении семинарских занятий. Основные положения диссертации нашли отражение в публикациях общим объемом около 4 п. л .

В Комитет по кредитным организациям и финансовым рынкам Государственной Думы РФ направлены предложения по внесению изменений в законопроект "О двойных и простых складских свидетельствах".

Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и библиографии. В процессе изложения материала приводятся выводы и рекомендации,

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Глава 1 "Понятие и виды функций залога" посвящена: 1) рассмотрению сущности и определению функций залога; 2) выявлению функций залога и обозначению их характеристик; 3) определению факторов, обеспечивающих проявление функций залога.

При исследовании сущности и определении функций залога диссертантом прослеживается история формирования залога. Рассматриваются четыре формы залога, которые существовали с римском праве : фидуция ( fiducia cum creditore ), пигнус ( pignns ), ипотека ( hipotheca ) и антихреза ( antichresis ).

На основе, анализа работ И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского , Г. Хаусманигера , В.М. Хвостова и Г.Ф. Шершеиевича и других авторов делается вывод, что залог в его общепризнанном значении возник в римском праве и эволюционировал от нрава собственности кредитора на заложенное имущество, которое присваивалось кредитором при неисполнении обязательства должником ( фидуция ), до права кредитора на истребование заложенного имущества у третьих лиц и получение удовлетворения из стоимости заложенной вещи при неисполнении обязательства должником (ипотека).

История древнего русского залога, как полагали А.И. Базанов , Л.В. Гантовер , А.С. Звоницкий, Л.А. Кассо , Д.И. МеЙер , К. Неволин и В.А. Удинцев , полна неясностей. Анализ нормативного материала и литературы позволяет сделать вывод, что в XIV - XVI вв. в русском праве предусматривался "фидуциарный" залог (т.е. залог, аналогичный римскоправовой фидуцни ). При этой форме залога залогодержатель обладал правом собственности на предмет залога, которое переходило к нему либо сразу, с момента оформления залоговых правоотношений, либо в случае неисполнения должником своих обязательств. Причем в последнем случае часто предусматривалось правило эквивалентности долга стоимости заложенной вещи, т.е. при неисполнении обязательства должником и присвоении кредитором заложенной вещи ни кредитор, ни должник не имели друг к другу требований по обязательству. При надлежащем исполнении должником обеспеченного таким залогом обязательства титул собственника на предмет залога переходил обратно к должнику. Такая конструкция залога аналогична римскоправовой фидуции и по удачному выражению Г.Ф. Шершеиевича может быть определена словами "залог как право присвоения".

Изучение национального законодательства о залоге XIV - начала XIX вв. позволяет выделить две основные конструкции залога, которые сформировались в этот период времени. Одной из этих конструкций был залог как право присвоения (фидуциарный залог). Другой конструкцией залога, попеременно предусматриваемой в российском законодательстве XIV - начала XIX векоэ (кардинальное изменение конструкции залога происходило несколько раз в период с XVII в . по - начало XIX в.), являлся залог, сущность которого была аналогична современному залогу. В случае неисполнения обязательства

должником предмет залога продавался и кредитор имел право иа удовлетворение своих требований против должника из стоимости проданного заложенного имущества. Эта конструкция залога была окончательно закреплена в XIX в . в Своде законов Российской империи и в основном воспроизводилась в ПС РСФСР 1922,1964 и ПС РФ 1994г.

Современное законодательное определение залога не отличается от трактовок сущности залога в юридической литературе. Следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

В современном российском законодательстве залог обладает как вещными, так и обязательственно-правовыми чертами, что служит одной из причин спора о его природе. Еще Ю, Барон, Дернбург , Келлер , Г.Ф. Шершеиевич и другие авторы полагали, что залог является исключительно вещно-лравовым институтом. Среди современных правоведов подобной точки зрения придерживаются М. Будилов и другие авторы. С.И. Вильнянский , Л.В. Гантовер , А.С. Звоницкий, Л.А. Кассо , Д.И. Мейер, В.М. Хвостов и другие рассматривали залог как обязательственно-правовой институт. В настоящее время такое мнение о природе залога высказывают, в частности, М.И. Брагинский и В . В. ВитрянскиЙ ,

Анализ национального законодательства н правовой литературы обнаруживает тенденцию в развитии обязательственно-правовых аспектов залогового правоотношения. Диссертант обосновывает вывод, что при появлении залога в древнем римском праве и в древнем русском праве он фактически представлял собой право собственности кредитора на предмет залога, возникающее с момента возникновения залогового правоотношения и прекращавшееся надлежащим исполнением должником своего обязательства. Вследствие закрепления современной конструкции залога вещно-правовая связь между вещью и залогодержателем, существовавшая при фидуциарном залоге, ослабилась многими обязательственно-правовыми нормами. Чем меньше правовая связь между вещью и обладателем права на нее, тем больше возникает сомнений в наличии у правообладателя вещного права, и тем больше возникает оснований утверждать, что такое правоотношение носит либо смешанный характер, либо даже характер обязательственно-правовой. Переход от фидуциарной конструкции залога к современной его конструкции дает основания утверждать, что вследствие существенного развития обязательственно-правовых признаков залоговое правоотношение стало обладать смсшаным характером.

Автор исследует вероятные причины того, что современная конструкция залога возникла вместо конструкции фидуциарного залога (но не существовала продолжительное время совместно с ней) как в истории российской цивилистики, так и римском праве. Утверждается, что во время развития залога от формы фидуции до современной его формы как в древнем Риме, так и в России отсутствовали развитые нормы о юридических

лицах , которые могли бы оказать влияние на формирование различных видов конструкции залога для различных субъектов права. Юридическое лицо не получило в римском праве законченного оформления. Современная концепция залога окончательно сформировалась в российском законодательстве в 19 веке, когда теория юридического лица лишь начинала свое развитие. В то же время с развитием цивилистики правовая модель залога стала отвечать развившимся представлениям о добре, справедливости, эквивалеятно-возмездном характере отношений. В результате окончательно закрепилась конструкция современного залога, призванная выражать разумный баланс интересов всех участников гражданского оборота.

Во втором параграфе первой главы автор рассматривает функции залога и их характеристики. Проводится анализ возможностей использования системно-функционального подхода применительно к залогу.

Рассмотрев работы С.С. Алексеева, В ,Г . Вердникова , П.Г. Лахно , Н.С. Макаревича, О.В. Макарова, Ю.Г. Маркова, Б.И. Пугинского , В.П. Реутова, Т.Н. Радько , И.С. Самощенко и других авторов, диссертант пришел к выводу, что термин "функция" применительно к правовым исследованиям толкуется неоднозначно. В то же время в философской и науковедческой литературе категории "функция" уделяется важная роль в исследовании сущности объектов познания.

Вряд ли возможно применить к праву всю методологию математических исследований. В отличие от математики, где все вычисления происходят в четко регламентированной самим человеком системе, объектом права являются многообразные и постоянно изменяющиеся социальные явления, которые невозможно "вместить" в прокрустово ложе точных наук, выработанных человеком. Однако следует признать, что использование некоторых приемов исследования технических наук, в частности, функционального анализа, порожденного математикой, могло бы повысить точность правовых исследований.

Применение термина "функция" в праве позволяет использовать так называемый "функциональный подход" или "функциональный анализ". Появление функционального анализа как способа исследования правовых объектов произошло в результате стремления использовать снстемно-деятедьностный подход, приемы системных исследований применительно к праву. Познавательное значение функционального анализа обусловлено тем, что он обеспечивает выявление связей исследуемого объекта с другими объектами и явлениями, позволяет выявить принципы организации содержания правового средства как определенной структуры.

Диссертант разделяет мнение Б.И. Пугинского , что функция гражданскоправового средства должна определяться не как основное направление воздействия, а как результат воздействия средства на соответствующие участки социальной действительности, обусловленный спецификой этого средства и способами его применения субъектами.

Автор приходит к выводу, что использование функционального анализа для исследования залога и его обеспечительной функции представляется продуктивным и призвано повысить уровень достоверности его изучения. Обеспечиваемое им системное видение объекта ориентирует на познание закономерностей действии субъектов в сложном правовом комплексе связей.

Определения залога, предлагавшиеся в цивилистике в различные периоды, подтверждают, что обеспечительная функция залога фактически признается доктринально в качестве его основной функции.

Помимо обеспечительной функции залогу присущи некоторые функции права и различных правовых институтов. Автор рассматривает функции права, законодательства, договора и некоторых правовых институтов и приходит к заключению, что разделение функций на общие и специальные, которое встречается при исследовании права и различных его институтов, применимо к функциям залога. Для залога такими специальными функциями являются регулятивная, охранительная и компенсационная (компенсаторно-восстановительная) функции.

Относительно соотношения общих и специальных функций залога в диссертации обосновывается вывод, что функции, которые выявляются применительно к залогу при анализе его с различных позиций, составляют единое целое, присущее любому залогу как особому юридическому средству регулирования соответствующих отношений. Обеспечительная функция средств обеспечения обязательств выражает собою сущность этих средств - служить способом предотвращения нарушений гражданско-правовых обязательств и обеспечения надлежащего исполнения этих обязательств. В данном смысле обеспечительная функция средств обеспечения обязательств идентична и является их основной функцией. Регулятивная, охранительная и компенсаторно-восстановительная (компенсационная) функции залога соотносятся с обеспечительной функцией залога как частное и общее и являются вспомогательными в отношении обеспечительной функции.

В третьем параграфе первой главы рассматриваются факторы, обуславливающие проявление функций залога.

Факторы, которые влияют на обеспечительную функцию залога, представляют собой условия, при соответствии которым в реальной действительности залоговое обеспечение воздействует на соответствующие интересы залогодержателя и залогодателя, удовлетворяя их в большей либо меньшей степени.

Для выявления таких факторов автор рассматривает основные интересы сторон в залоговом правоотношении и возможности достижения их сбалансированности в условиях конфликта интересов.

Идеальной в экономическом отношении для залогодателя моделью является залог без передачи предмета залога залогодержателю , при котором залогодатель вправе пользоваться предметом залога и извлекать из него плоды или доходы. Погашение

основного долга и процентов, с точки зрения интересов залогодателя, должны происходить из полученных плодов и доходов от использования имущества (если существует такая возможность) или, что намного менее выгодно для залогодателя - из стоимости проданного предмета залога. Переход права собственности на предмет залога к залогодержателю на время существования залогового обременения либо как способ реализации залога противоречит интересам залогодателя, поскольку залогодатель существенно ограничивается в возможностях пользования предметом залога, контроля за ним и воздействия на определение цены, по которой происходит реализация предмета залога. Автор отмечает, что в соответствии с ПС РФ стороны могут предусмотреть в договоре такой механизм залога, который является идеальным для залогодателя с точки зрения защиты его интересов.

Идеальной с точки зрения кредитора-залогодержателя моделью залога являлась бы передача предмета залога с момента заключения договора о залоге в собственность кредитора под его полный контроль с наличием обязательства обеспечить переход титула собственника на предмет залога обратно залогодателю при надлежащем исполнении обеспечиваемого обязательства. При надлежащем исполнении должником своего обязательства кредитор был бы обязан вернуть предмет залога залогодателю . В случае наличия оснований для реализации предмета залога кредитор бы сохранял право собственности на предмет залога. Однако подобная идеальная для кредитора-залогодержателя модель залогового правоотношения не допускается действующим российским законодательством.

Создание эффективного залога является интересом в первую очередь залогодержателя. Именно залогодержатель должен устанавливать соответствие создающегося на практике залогового обременения критериям эффективного залога. Поэтому эффективность залога на практике интересует лишь залогодержателя. Основной интерес залогодателя в залоговом правоотношении - не потерять неосновательно предмет залога и заключить основную сделку, которая обеспечивается залогом. При заключении договора о залоге основная роль залогодателя - сделать так, чтобы была исключена возможность неосновательного присвоения залогодержателем предмета залога.

Рассматривая конфликт интересов сторон автор приходит к мнению, что сбалансированность (компромисс) их интересов в залоговом правоотношении основана на решении следующих вопросов: (1) реализуемость (ликвидность) залога и экономическая эффективность реализации залога; (2) защита предмета залога и интересов сторон во время действия залогового обеспечения; (3) оперативность реализации залога.

Анализ практики применения залога свидетельствует о том, что существует множество факторов, которые способны повлиять на получение залогодержателем необходимой компенсации при реализации залога. Однако первоочередному учету субъектами гражданского оборота подлежат следующие основные факторы, оказывающие воздействие на обеспечительную функцию залога: (1) предсказуемая для залогодержателя

ликвидность и ценность предмета залога; (2) возможность осуществления контроля за предметом залога со стороны залогодержателя (кредитора); (3) минимальные затраты и технические сложности при хранении и использовании предмета залога; и (4) оперативность и экономичность процедуры реализации и получения Средств, компенсирующих потери залогодержателя.

Глава 2 "Видовая классификация залога и осуществление обеспечительной функций" посвящена 1} рассмотрению видовой классификации залога; 2) анализу проявления обеспечительной функции залога в различных его видах; 3) выявлению обеспечительной функции залога товаров в обороте, закладных и двойных складских свидетельств.

Как в законодательстве, так и в правовой литературе отсутствует четкое деление залога на виды. С учетом этого предлагается использовать следующие основания для классификации: предмет залога, субъекты залогового правоотношения, местонахождение предмета залога н основание возникновения залогового правоотношения.

Классификация залога по предлагаемым основаниям может иметь наибольшую познавательную ценность, поскольку касается наиболее значимых свойств залога, проявления его функций и возможностей его использования. В дальнейшем на этой основе становится возможным рассмотрение функциональных характеристик, присущих в той или иной степени каждому из выделенных видов залога.

При классификации залога по его предмету в диссертации рассматривается, что может быть предметом залога. Делается вывод, что одним из основных свойств, которыми должен обладать предмет действительного залога, является возможность его продажи с торгов.

В связи с критерием допустимости продажи с торгов автор рассматривает проблему залога денег и приходит к выводу, что возможен лишь залог иностранной валюты, в то время как залог наличных российских рублей недопустим ввиду невозможности их продажи с торгов.

В связи с залогом ценных бумаг диссертант отмечает, что в возможности их залога сомнений нет. Поддерживается мнение В.П. Белова и АЛ . Маковской, что обращение взыскания должно происходить на заложенную ценную бумагу, но не на права, удостоверяем ые ею .

Относительно залога прав выражается согласие с B . C . Емом , что реализация заложенного права с торгов означает не что иное, как принудительную цессию. Возможность залога безналичных денежных средств зависит от возможности уступки прав по соответствующему договору с банком.

В работе выделяется залог недвижимости (ипотека) и рассматриваются его основные особенности.

При классификации залога по субъектному составу рассматриваются правила о субъектном составе залогового правоотношения. Показывается, что по субъектному составу можно выделить следующие виды залога: залог, осуществляемый должником по обязательству ., обеспеченному залогом; залог, при котором предмет залога предоставляется третьим лицом; залог, осуществляемый собственником предмета залога; залог, осуществляемый субъектом, которому предмет залога принадлежит на праве оперативного управления или хозяйственного ведения.

В зависимости от нахождения предмета залога у определенной стороны можно выделить: залог с оставлением имущества у залогодателя с правом пользования им или без такового; залог с правом передачи имущества залогодателем во владение или пользование третьему лицу; твердый залог (оставление предмета залога у залогодателя под замком с наложением знаков, свидетельствующих о залоге, без права пользования предметом залога); и залог с передачей имущества кредитору (заклад) с правом пользования или без такового.

Исследуется необходимость предоставления должником по основному обязательству встречного удовлетворения залогодателю-третьему лицу. Обосновывается вывод, что решение вопроса о встречном удовлетворении при предоставлении залога не влияет на действительность залоговой сделки. Ст. 387 ПС РФ предусматривает, что если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, права залогодержателя в отношении должника переходят к залогодателю, что должно рассматриваться как встречное удовлетворение в сделке. В отсутствие данной нормы безвозмездная передача третьим лицом в залог имущества в отношениях между коммерческими организациями могла бы рассматриваться как незаконный подарок и такой залог мог бы быть признан недействительным на основании ст. 168 ГК РФ (недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам).

По признаку основания возникновения залога предлагается различать залог на основании договора и залог на основании закона (например, купля-продажа в кредит или жилых домов, морской залог).

Во втором параграфе второй главы рассматривается проявление обеспечительной функции залога.

Автор приходит к выводу, что уровень обеспечительной функции ипотеки весьма высок. Объект ипотеки обычно обладает значительной ценностью, которая должна позволить залогодержателю компенсировать все свои издержки при неисполнении залогодателем его обязанностей. Вместе с тем ввиду запрета для залогодержателя на владение и пользование предметом ипотеки возможность осуществления контроля за предметом залога следует оценить как среднюю. Одним из существенных недостатков ипотеки является отсутствие возможности оперативно получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. В соответствии со ст. 348 и 349 ГК РФ при ипотеке

обращение взыскания и реализация предмета ипотеки осуществляются только через суд.

Обосновывается вывод, что для производственных организаций ипотека не является лучшим видом залога, если закладываются средства производства предприятия, поскольку возникает вероятность утраты сре дств пр оизводства, в результате которой предприятие не сможет приносить прибыль в дальнейшем.

В работе рассматриваются рисковые нормативы Банка России и делается вывод ^ что банкам выгоднее предоставлять обеспеченные кредиты и, соответственно, такие кредиты могут быть предоставлены под более низкий процент. При анализе использования банковской гарантии, поручительства, неустойки, задатка и удержания показывается, что именно залог является одним из наиболее эффективных и наименее дорогих для заемщика способов обеспечения. На этой основе утверждается, что залог является средством, которое в состоянии обеспечить привлечение недорогого кредита для российского производителя.

Обеспечительная функция залога ценных бумаг, как показывает изучение, ослабляется неясностью относительно того, что же является предметом залога - бумага или право, удостоверенн ое ею . В работе поддерживается мнение о том, что при залоге ценных бумаг происходит залог самой бумаги по правилам, установленным для вещей. При залоге векселей существует неясность относительно роли залогового индоссамента в оформлении залоговых отношений. Автор делает вывод, что залогового индоссамента не достаточно для оформления залогового правоотношения. Следует оформлять залог векселя договором о залоге по правилам ПС РФ. В дополнение к этому можно использовать возможности залогового индоссамента.

Обычно проявляются следующие характеристики ценных бумаг как предмета залога: средняя ценность (средняя, так как ценные бумаги сильно подвержены ценовым. колебаниям в зависимости от ситуации на финансовом рынке); относительно высокая ликвидность (многие виды ценных бумаг -о бычно легко .реализовать через фондовые биржи); минимальные издержки на хранение и содержание; возможность нахождения у любой из сторон залогового правоотношения и третьих лиц; универсальность использования. В силу таких свойств ценные бумаги являются оптимальным предметом залога, который может быть предоставлен в торговой, финансовой и банковской сферах, а также в сфере кредитования производственных организаций.

При анализе залога прав отмечается возможность возникновения дополнительного фактора риска - риска недействительности права, которая зависит от отношений залогодателя с его контрагентом, но не от залогодержателя. Встречающиеся на практике злоупотребления при залоге прав предполагают принятие специальных мер контроля со стороны залогодержателя за наличием права.

При рассмотрении залога имущества или права, которое будет принадлежать залогодателю в будущем, делается вывод, что сама обязанность залогодателя

предоставить такой предмет залога в будущем нуждается в обеспечении. В этой связи предлагается предусмотреть в основном обязательстве положение, в соответствии с которым при нарушении обязательств залогодателем кредитор-залогодержатель будет иметь право на досрочное взыскание по основному обязательству.

Подробно рассматриваются правила об использовании предмета залога, обязанности по его хранению и восстановлению, а также влияние места нахождения предмета залога на его обеспечительную функцию. Показывается, что место нахождения предмета залога тесно связано с возможностью осуществления контроля за предметом залога и, следовательно, с обеспечительной функцией залога.

На основе проведенного изучения составлена таблица, отражающая приблизительное числовое значение потенциальной эффективности некоторых видов залога, основу которой составляет применение факторов, определяющих эффективность залога применительно к предмету соответствующего вида залога.

В работе обосновывается вывод о возможности относительно точного числового выражения степени эффективности договора о залоге. В этих целях предлагается примерная методика расчета эффективности и отмечается необходимость проведение междисциплинарцого системного исследования для осуществления более точных расчетов результатов применения залога. В этой связи обосновывается необходимость соответствующих изменений в регулирование указанных вопросов.

В третьем параграфе второй главы автор рассматривает залог товаров в обороте, закладные и двойные складские свидетельства. Они могли бы стать наиболее приемлемыми видами залога, используемыми в торговой и банковской сферах , но пока они являются наименее используемыми на практике видами залога.

Относительно залога товаров в обороте автор пришел к выводу, что его недостаточная эффективность вызвана двумя основными причинами: слабым контролем залогодержателя за предметом залога и отсутствием возможности для залогодержателя осуществлять вещно-правовые правомочия в отношении предмета залога. С учетом этого вносятся предложения по усовершенствованию залога товаров в обороте.

Рассматривая закладные, автор приходит к выводу, что они являются инструментом передачи прав в связи с договором об ипотеке и обеспеченным им денежным обязательством. При этом выделяются особенности обращения закладных. В частности, будучи именными ценными бумагами, закладные, в соответствии с законом РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ3 могут передаваться на основании индоссамента. Ценность закладной меняется по мере исполнения заемщиком своих обязательств, что противоречит принципу абстрактности ценной бумаги. В настоящее время рынок закладных в России отсутствует и существует неясность

"Закон РФ err 16 июля 1998 г J 6102-ФЗ "Об ипотеке (залог* недвижимости)" // СЗ РФ. 1998. №29. Ст. 3400.

относительно функционирования закладных, которая во многом вызвана их специфическим правовым регулированием. В то же время развитый рынок закладных мог бы стать предпосылкой широкого привлечения недорогих кредитов, поскольку у банков будет возможность быстро избавиться от кредитного риска, продав закладную.

Двойное складское свидетельство представляет значительно большие возможности в связи с залогом, чем простое. В то время как простое складское свидетельство может быть предметом залога наравне с ценными бумагами, двойное складское свидетельство является более интересным правовым инструментом, который позволяет заложить товар на складе без заключения договора о залоге.

Рассмотрение двойных складских свидетельств приводит к выводу, что имеется . р яд существенных упущений в их правовом регулировании. Неясно, где должно обращаться взыскание на закладные и где они должны быть реализованы - в месте нахождения товаров или закладных. По истечении срока хранения товара залог прекращается в силу закона. Автор согласен с B . C . Емом , что одним из затруднений а обращении складских свидетельств является отсутствие у участников имущественного оборота информации о долге (его размере, сроке и месте погашения, должнике и кредиторе), обеспеченном залогом находящихся на окладе товаров.

Глава 3 "Пути повышения эффективности обеспечительной функции залога" посвящена: 1) рассмотрению возможностей повышения эффективности обеспечительной функции залога на основе договоров; н 2) усовершенствованию положений законодательства о залоге. "

Автор анализирует установленный порядок обращения взыскания и реализации предмета залога и делает вывод, что действующие нормы защищают интересы должника . б ольше, чем интересы кредитора-залогодержателя. Правила ПС РФ об обращения взыскания и реализации залога предназначены скорее для зашиты интересов граждан-залогодателей и в этом случае обеспечивают справедливый баланс интересов сторон в залоговом правоотношении.

Из императивных норм ПС РФ следует, что стороны вправе предусмотреть в договоре о залоге внесудебный порядок обращения взыскания только на движимое .? имущество. Однако даже на движимое имущество нельзя обращать взыскание в порядке,, предусмотренном договором, когда залогодатель отсутствует и установить место его . н ахождения не представляется возможным.

Основанием для обращения взыскания на предмет залога может служить только неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательств» по обстоятельствам, за которые он отвечает. Поскольку нарушение самого договора о .з аяог »-не является основанием обращения взыскания на предмет залога, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечивается залогом, два следующих условия: (1) положение, предусматривающее, что

нарушение обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства и (2) положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства при неисполнении договора о залоге. Целесообразно законодательное закрепление данной возможности.

Реализация предмета залога через торги, организованные с участием суда, в настоящее время требуется при всех видах залога. Данное правило применяется даже когда договором изначально предусмотрено внесудебное обращение взыскания. Существует ряд исключений из правила об обязательной продаже предмета залога с торгов, но все они предполагают дополнительную договоренность ссорой договора о залоге после возникновения оснований для обращения взыскания. Такая возможность практически никак не влияет на обеспечительную функцию залога, так как правомочия залогодержателя в отношении реализации предмета залога будет зависеть от залогодателя.

Представляется, что обращение взыскания на имущественные права должно происходить по правилам, предусмотренным для обращения взыскания на движимое имущество, поскольку в соответствии со ст. 128 ПС РФ имущественные права рассматриваются как имущество.

Рассматривая требования о реализации предмета залога, установленные ПС РФ и Законом "О залоге" автор приходит к выводу, что для обоснования возможности внесудебной реализации залога следует сослаться на ст. 28 Закона "О залоге". Следует учесть, что применение этой статьи зависит от судейского усмотрения, поскольку вопрос о том, противоречит ли она ст. 350 ПС РФ или нет может быть решен судьями неодинаково. Опубликованная судебно-арбитражная практика не содержит прямого указания на то, подлежит ли применению данная статья. Однако само отсутствие упоминания ст. 28 Закона "О залоге" в постановлениях ВАС РФ и информационных письмах, носящих общий характер, свидетельствует о том, что с точки зрения ВАС эта статья вряд ли применима в настоящее время и что стороны по общему правилу не могут договориться об использовании процедуры реализации предмета залога, не требующей участия в ней суда.

При залоге денег следует учитывать существующую в настоящее время позицию ВАС РФ, что деньги не могут быть предметом залога, поскольку они не могут быть проданы с торгов. Принимая во внимание данную практику, сторонам можно рекомендовать избегать залога рублевых средств, и при возможности оформлять залог прав на соответствующий банковский счет (с соблюдением установленных правил). Однако и при залоге прав на счет в банке существует риск толкования залога безналичных денежных средств (прав на получение средств со счета в банке) лак явления, по сути не отличающегося от залога наличных денег, который недопустим. Такая практика арбитражных судов имеется и существенно снижает возможность использования залога безналичных денежных средств.

В договорах о залоге прав рекомендуется предусматривать сроки и форму, в которой залогодатель должен сообщать залогодержателю о каких-либо изменениях заложенного права. Желательно получить от третьего лица-должника по заложенному праву подтверждение действительности этого права и отсутствия спора о нем.

В договоре о залоге товаров в обороте сторонам, во-первых, целесообразно предусмотреть обязанность предоставления залогодержателем ежедневного или еженедельного отчета об объеме продаж, вырученных суммах, доходе, количествен стоимости как вновь приобретаемого товара, так и товара, который ранее принят а качестве залога товаров в обороте. Это позволит залогодержателю получать оперативную информацию о составе товаров в обороте и их ликвидности. При нарушения условий договора о залоге товаров в обороте (что может выражаться в предоставлении недостоверной информации о товаре на складе) должны использоваться договорные условия о перекрестном неисполнении, которые уже упоминались выше. Во-вторых, существенный эффект дает условие о помещении части товара с менее высокой скоростью продаж на хранение на товарный склад с оформлением двойного складского свидетельства. Выдача всего или части товара складом может производиться лишь посде полного или частичного погашения кредита, обеспеченного залогом.

Арбитражная практика позволяет сделать вывод, что принцип свободы договоре часто существенно ограничивается судом. Данный факт следует иметь в виду оря создании обеспечительных конструкций, близких по своему значению к залогу, особенно основанных на сделках с условием. Подобные конструкции часто признают недействительными сделками, которыми стороны "прикрывают" обход императивных норм о залоге. ;"

Во вторам параграфе третьей главы рассмотрены возможности усовершенствования положений законодательства о залоге.

Поддерживается мнение С.С. Алексеева, В Л. Мозолина, Н.Д. Егорова, АЛО. Кабалкина , Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, А.Е. Шерстобитова и В.Ф. Яковлева о необходимости дифференцированного подхода к правовому регулированию обязательственных отношений в зависимости от их субъектного состава. Для создайм более надежного и выгодного залогового обеспечения коммерческим субъекте* гражданского оборота в залоговом правоотношении могло бы быть разрешено ядгн^на повышенные риски ради прибыли, чем иным субъектам гражданского права.

На основе анализа современной конструкции залога обосновывается вывод, что она представляет собой разумный баланс интересов сторон в залоговом правоотношеянвк , стороной которого является гражданин либо некоммерческая организация.

В диссертации предлагается несколько способов изменения конструкции з « ю в§-Наиболее радикальным способом могло бы быть разрешение коммерческим субъскДО гражданского оборота использовать в своих отношениях конструкцию залога^Юис пр**я

присвоения (фидуциарный залог). Данная конструкция была порождена римским правом и в настоящее время весьма широко применяется в странах англо-американского правопорядка как одна из альтернатив создания залогового обременения. Такая конструкция также используется в гражданском праве Германии.

Утверждается, что нормы гражданского законодательства следует изменять, если соблюдены три основных условия: ( 1) изменения гражданского законодательства соответствуют государственным интересам; (2) изменения совместимы с уже существующими нормами права; (3) изменения должны соответствовать интересам значительной части субъектов гражданского права и не ущемлять интересы других его субъектов.

На основе анализа позитивных и негативных обстоятельств, связанных с судебным порядком обращения взыскания на предмет залога и его реализации, обосновывается вывод что такой порядок в большей степени служит интересам залогодателя, а не кредитора. При этом существенно снижается эффективность обеспечительной функции залога. Отказ от этого порядка как императивного соответствует упомянутым условиям, при соблюдении которых изменение законодательства должно быть признано возможным.

Рассматривается мнение Е.В. Васьковското н иных правоведов о риске существенных злоупотреблений в случае отмены императивного правила об участии суда в процедуре реализации предмета залога. Делается вывод, что мнение Е.В. Васьковского справедливо лишь в отношении граждан. Автор не усматривает существенных рисков для интересов государства или общества в случае, если коммерческим субъектам будет предоставлено больше свободы действовать на свой страх и риск при реализации предмета залога. В гражданском праве давно выработаны специальные нормы, которые могут быть использованы при злоупотреблении правами или прямом нарушении норм закона и договора и применены стороной договора о залоге для защиты от злоупотреблений.

В настоящее время ПС РФ предоставляет субъектам гражданского оборота широкие возможности для заключения различных видов сделок. Ограничивая свободу договора, невозможно "перевоспитать" всех недобросовестных контрагентов. Осознавая существующие в настоящее время императивные нормы о залоге, недобросовестные лица, как свидетельствует практика, достаточно широко пользуются другими видами договоров для прикрытия своих незаконных интересов (например, куплей-продажей, осуществляемой по цене, заведомо завышенной или заниженной). Установленные ограничения в сфере обращения взыскания в реализации предмета залога упрощают суду возможность выявления правонарушений, поскольку суд должен анализировать соответствующие договоры. Вместе с тем не вполне последовательным является подход законодателя к реализации предмета залога в свете значительной свободы сторон по их усмотрению определять условия других сделок и осуществлять эти сделки без участия суда. Представляется, что государство, которое не защищает интересы коммерческих

организаций в договоре купли-продажи от невыгодных условий, ущемляющих их интересы (например, невыгодной для них цены), не должно стремится держать/под намного более жестким контролем договоры о залоге, заключаемые такими же участниками предпринимательской деятельности. . <. ••

Автор приходит к выводу, что конструкция залога как права присвоения (фидуциарный залог) не в полной мере согласуется с нормами законодательства о ораве собственности. Конструкция залога как права присвоения могла бы быть допущена в российское гражданское право для коммерческих субъектов гражданского оборота прш изменении правил о праве собственности. ~ .

Рассматриваются несколько способов повышения эффективности залога за счет" процедуры реализации предмета залога» не требующего участия суда. В частности, автор" исследует: (1) возможность использования внесудебного удержания; (2) организацию публичных торгов залогодержателем; (3) публичную продажу вне торгов (например, чсре » биржу, магазин). Автор полагает, что именно публичная продажа вне торгов является оптимальным способом реализации залога из всех предложенных им вариантов внесудебной процедуры реализации предмета залога.

При анализе возможностей использования внесудебного удержания предмета залога автор рассматривает возможность отхода от принципа эквивалентности при реализации предмета залога. Утверждается, что реализация (посредством внесудебного удержания) предмета залога по рыночной стоимости, установленной в договоре о залоге на момент его заключения, но не на момент реализации, должна быть признана допустимой в отношениях между коммерческими организациями (при соответствующем изменении законодательства). Установление такой возможности позволило бы сторонам повысить степень определенности залоговых отношений, снять нередко возникающие затруднения при реализации залога.

Делается вывод, что предлагаемые изменения современной конструкции залога и правил о реализации предмета залога соответствуют принципу ПС РФ о свободе договора и возможностях осуществления коммерческой деятельности. Предлагается разрешить применение этих способов в отношениях между коммерческими организациями на основе договора в качестве альтернативных наряду с существующей судебной процедурой реализации предмета залога.

Во всех перечисленных случаях у залогодателя должно остаться право оспорить в судебном порядке реализацию предмета залога.

Рассмотрение норм зарубежного законодательства о залоге свидетельствует о том, что правила о реализации предмета залога допускают значительное усмотрение сторон не только в Англии и США, но также в Германии и Франции. Поэтому реализация вносимых предложений обеспечила бы гармонизацию российского законодательства о залоге с законодательством экономически наиболее развитых стран и правом Европейского Союза.

В работе обосновывается мнение, что есть необходимость и возможность усовершенствовать в российском законодательстве современную конструкцию залога, которая используется коммерческими организациями. Наиболее реалистичным в настоящее время и достаточно действенным способом явился бы отказ от обязательного участия суда при обращении взыскания и реализации предмета залога.

Делается вывод, что необходимо прямым указанием закона разрешить залог имущества, ограниченного в обороте, и установить, что оно подлежит реализации среди лиц, имеющих право на его приобретение. Упомянутое положение должно стать общим правилом регулирования залога. В отсутствие изменений законодательства по данному вопросу существует потребность в разъяснении ВАС РФ совместно с ВС РФ сложившейся ситуации с залогом имущества, ограниченного в обороте.

Представляет, значимость вопрос о соразмерности стоимости заложенного имущества допущенному нарушению основного обязательства. Данное правило предусмотрено ст. 348 ПС РФ исключительно для защиты залогодателя, однако оно создает нестабильность залога и снижает его обеспечительную функцию для залогодержателя. Автор полагает, следует предусмотреть четкий предел размера требования залогодателя (например, 25 %) к стоимости предмета залога, при котором суд будет обязан обратить взыскание на предмет залога. Безусловно, при этом требования залогодержателя должны быть обоснованными и доказанными. Указанное правило следовало бы ввести в отношениях между коммерческими организациями и предпринимателями, поскольку они не нуждаются в нормах, императивно защищающих их в подобных случаях. В отношениях, где должником является физическое лицо, правило, установленное ст. 348 ПС РФ следует оставить без изменении, поскольку их имущественные интересы нуждаются в дополнительной государственной защите.

Рассматривая варианты изменений законодательства о залоге в связи с некоторыми его видами автор приходит к выводу, что следовало бы установить, что переход титула собственника на заложенные товары в обороте возможен лишь после перемещения товаров с территории склада, согласованного с представителем залогодержателя. Такое правило создало бы необходимые в настоящее время средства защиты залогодержателя от внезапного для него исчезновения предмета залога. При этом с одним из главных недостатков конструкции залога товаров в обороте, а именно с отсутствием вещно-правовых правомочий защиты прав залогодержателя на предмет залога после его отчуждения залогодателем или выбытия со склада, вряд ли стоит бороться. Покупатели товара, по общему правилу, хотят приобрести его не обремененным никакими правами и свободным от требований третьих лиц.

Предлагается предусмотреть в законодательстве общее правило о реализации ценных бумаг, которые обращаются на биржах, только через биржи, как это было в дореволюционной России. Это позволит оперативно получить максимальную рыночную стоимость за продаваемые ценные бумаги. Реализация ценных бумаг, которые

обращаются на биржах , через биржи должна быть закреплена законодательством как общее правило независимо от решения вопроса о возможности реализации предмета залога без участия суда.

Относительно залога прав автор предлагает предусмотреть обязанность должника по праву, переданному в залог (например, заемщика по договору займа, права заимодавца по которому заложены), сообщать по требованию залогодержателя все свои возражения к кредитору под страхом лишения права их выдвигать в будущем.

Высказывается предложение, что в законе "О двойных и простых складских свидетельствах" следует предусмотреть не только наличие специальной отметки о размере основного долга на складских свидетельствах, но и обязательную форму для такой отметки. По мнению B . C . Бма , такая отметка должна делаться на обеих частях двойного складского свидетельства при их разделении, чтобы избежать подделок и споров. Данное мнение поддерживается диссертантом.

Поскольку держатели варранта часто не могут контролировать правоотношения по договору хранения и это заставляет их обоснованно сомневаться в обеспечительной силе такого залога, следовало бы предусмотреть, что залоговое обременение сохраняется в случае выбытия товара со склада.

Для устранения возникающих затруднений следовало бы предусмотреть, что обращение взыскания по двойному складскому свидетельству осуществляется в месте нахождения складского свидетельства.

ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ СЛЕДУЮЩИЕ РАБОТЫ:

1. К истории формирования концепции залога в российском праве // Вестник МГУ. Серия 11. Право. №4,2001. С. 96-111. (0,8 пл.).

2. Эволюция природы залога в российском праве // Гражданин и право. № 8 (14), 2001. С. 42-50 (0,5 п. л .). -

3. Функции залога и их характеристики // (1 п.л.) (в настоящее время в печати изд. "Вестник МГУ").

4. Договор и повышение эффективности залога // (0,5 п.л.) (в настоящее время в печати изд. "Бюллетень коммерческого права").

5. Повышение эффективности залога за счет изменения законодательства // (1 п.л.) (в настоящее время в печати изд. "Гражданин и право").

dissertation2.narod.ru

Объявления