Задаток и аванс: что, как и кому?

Двойной размер

Первый вопрос, с которым сталкиваешься здесь, - задаток или аванс? При внешней схожести это разные вещи: задаток с юридической точки зрения является способом обеспечения исполнения обязательства. Аванс - способ расчетов. По закону аванс должен быть возвращен в любом случае, если сделка не состоялась. Задаток - в зависимости от того, по чьей вине это произошло. Если отказался покупатель, задаток остается у продавца. Если же вина продавца, то он обязан вернуть задаток в двойном размере, т. е. здесь предусмотрены еще и штрафные функции.

Многие риэлторы пользуются авансом. Те, что работают на вторичном рынке, объясняют это предпочтение тем, что агентство недвижимости не является собственником продаваемой квартиры, а лишь посредником и поэтому не может нести полную ответственность за действия продавца. С новостройками все немного иначе - там, как правило, риэлторы берут сразу всю сумму вперед, а оформление квартиры в собственность покупателя происходит потом. Небольшая сумма тоже берется вперед, но и здесь ее не называют задатком, но по другой причине: если агентство продавать откажется, задаток, как мы помним, придется возвращать в двойном размере...

Утром - условия, вечером – аванс

Андрей Бушин, юрисконсульт Таганского отделения агентства "Миэль", считает такой подход в принципе ошибочным. На соглашение лучше не пожалеть сил и времени, сделать этот документ предельно всеобъемлющим и конкретным. Чем по большему кругу вопросов стороны достигнут договоренности, так сказать, "на берегу", тем меньше будет потом проблем, столкновений интересов и взаимного непонимания. И необходимо изложить все договоренности именно на бумаге: все, что сказано устно, юридической силы не имеет, в суд разговоры не принесешь...

Итак, соглашение. Как минимум оно должно содержать три момента. Первое - подробное описание продаваемого объекта (квартиры) - с адресом, основными характеристиками (количество комнат, площадь). Т. е. так, чтобы исключить в будущем любые разговоры о том, что подразумевался какой-то другой объект.

Второе - цена. Здесь все очевидно: недобросовестный продавец может сказать, что продавать он не отказывается, но только цена квартиры превратилась из $50 тысяч в миллион. Не согласны? Значит, это ваши, покупатель, капризы. Третье - сроки заключения основного договора.

Дальше идут вспомогательные условия - они в принципе не обязательны, но тоже очень важны. Прописывается наличие в квартире зарегистрированных по месту жительства (собственников и не собственников). В какой срок квартира будет освобождена уже после сделки - юридически и физически. В каком состоянии она передается - с мебелью или без. Можно и нужно обсудить заранее и внести в соглашение способ заключения основного договора (с нотариусом или без), порядок расчетов - известно, например, что условия аренды депозитарных ячеек в различных банках немного отличаются. Одним словом, не жалеть слов и бумаги - ничего не будет здесь лишним.

И, наконец, едва ли не главный вопрос - о санкциях за нарушения. С покупателем вроде бы проще - мы уже взяли с него деньги. Проблема в том, что называются они авансом, а значит (см. выше), должны быть возвращены в любом случае. Поэтому большинство агентств вписывают пункт о штрафных санкциях, которые размером точно с аванс. Если написать "аванс не возвращается" - это будет юридически неправильной формулировкой, на что обязательно обратит внимание и Комитет по защите прав потребителей, и любой суд.

Со всеми остальными условиями также должны прописываться санкции за невыполнение.

Но агентства, выступающие в сделках посредниками, всегда стараются подстраховаться. Либо вообще не включают в соглашения штрафов для себя, либо ограничиваются узким "коридорчиком": только если квартира была продана третьему лицу в период действия договора. Если же владелец квартиры самостоятельно продал ее кому-то еще, то агентство тут совсем ни при чем, оно такая же пострадавшая сторона, как и несостоявшийся покупатель.

Кстати, доказать, с ведома агентства или без продана квартира - дело не такое уж сложное, как кажется. Большинство риэлторских компаний, заключая договор с продавцом, забирают у него правоустанавливающие документы. И ничто не мешает потенциальному покупателю при заключении соглашения об авансе выразить желание посмотреть на эти бумаги. А когда есть документы - есть и "следы": акты о том, когда приняты правоустанавливающие, на какой срок. И если квартира продана в период, пока документы находятся в агентстве, ясно, что оно в этом участвовало.

Судами горю не поможешь

Но, предположим, состоялся суд, на котором вы вчистую победили. Общеизвестно, что вынесение решения судом еще не означает его автоматического выполнения. Законы есть, механизмы тоже, но они работают как-то со скрипом. Реально сложившаяся практика такова, что истец, добивающийся наложения взыскания на какое-то имущество ответчика, чаще всего сам это имущество и разыскивает.

СОГЛАШЕНИЕ О ЗАДАТКЕ

________________________________________________ (населенный пункт),

"___" ________________ 200__ г.

_________________________________(наименование организации), именуемая в

дальнейшем "Сторона-1", в лице

__________________________________________________ (Ф. И. О., должность),

действующего на основании__________________________________________________

(устава, доверенности и пр.), с одной стороны, и

__________________________________________________ (наименование организации),

именуемая в дальнейшем "Сторона-2", в лице_________________________

_____________________________(Ф. И. О., должность), действующего на

основании__________________________ (устава, доверенности и пр.), с другой стороны,

заключили настоящий договор о нижеследующем.

1. Сторона-1 передает Стороне-2 денежную сумму в размере____________________

(________________) руб. в счет причитающихся с нее по договору о_________

_______(наименование или предмет договора), от "______" ____________________200______г.

№____________платежей другой стороне и в обеспечение исполнения указанного договора.

2. При прекращении обязательства по договору, указанному в п.1 настоящего соглашения, до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

3. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

4. Сторона, ответственная за неисполнение договора, указанного в п.1 настоящего соглашения, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка.

5. Настоящее соглашение является неотъемлемой частью договора от "______" _________200___г. №____________.

6. Настоящее соглашение составлено в двух экземплярах по одному для каждой стороны. 7. Адреса, банковские реквизиты, подписи сторон.

Комментарий юриста

Действительно, прежде чем подписывать соглашение об авансе или задатке и платить соответствующую денежную сумму, необходимо разобраться: в чем суть этого соглашения и каковы возможные последствия.

Денежная сумма, предварительно уплачиваемая покупателем квартиры ее продавцу в счет причитающихся ему платежей, может являться либо авансом, либо задатком.

Оформленная как задаток, эта сумма будет представлять собой средство обеспечения исполнения каждой из сторон обязательств, содержащихся в договоре купли-продажи квартиры. Если договор купли-продажи квартиры останется неисполненным по вине стороны, давшей задаток (покупателя), то он остается у стороны, его получившей. Если же за неисполнение договора ответствен продавец, то он обязан возвратить покупателю двойную сумму задатка. Таким образом, оформив передаваемую сумму в качестве задатка, "гарантируется" ее возврат в двойном размере, если продавец по каким-то причинам передумает продавать квартиру.

Еще раз обращаю внимание, что как аванс, так и задаток является составной частью отношений между продавцом и покупателем квартиры. Однако на практике многие агентства недвижимости в своих собственных интересах искажают правовой смысл этого предварительного платежа: аванса или задатка.

Обычно эту сумму с покупателя получает само агентство, а не продавец. Необходимость предварительного платежа объясняется достаточно просто и на первый взгляд убедительно: чтобы покупатель не передумал покупать эту квартиру.

На самом деле все обстоит несколько иначе. Как правило, покупатель после просмотра квартиры готов к совершению сделки, т. е. к подписанию договора, передачи его на государственную регистрацию и уплаты всей денежной суммы, составляющей стоимость квартиры, что, безусловно, является гарантированным подтверждением серьезности его намерений. Однако к совершению сделки не готово агентство, которое предварительно должно было собрать необходимые документы, без которых договор не будет зарегистрирован. Только после получения суммы аванса (задатка) и именно на эти деньги агентство приступает к сбору соответствующих документов. Таким образом, эта сумма является не средством обеспечения договора купли- продажи квартиры, а оплатой услуг агентства. Причем берется эта сумма с покупателя, который часто даже не состоит с агентством в договорных отношениях. Таким образом, агентства работают в кредит за счет своих клиентов, не спрашивая на то их согласия.

Кроме того, соглашение о задатке (авансе) заключается, и соответствующая денежная сумма передается до заключения основного договора купли-продажи квартиры, т. е. когда продавец и покупатель еще не пришли к соглашению об основных условиях сделки. Поэтому если после уплаты этой суммы в процессе сбора документов выяснятся какие-либо неблагоприятные обстоятельства в отношении данной квартиры (например, не получено согласие на сделку всех необходимых лиц, имеются отсутствующие долевые собственники, имеются лица, сохраняющие право проживать в данной квартире и т. д.) либо продавец и покупатель не смогут договориться о взаимных приемлемых условиях заключения данного договора (окончательной стоимости квартиры, способе взаиморасчетов, сроке фактической передачи квартиры и т. д.) и покупатель на этих основаниях откажется от заключения договора, то он рискует потерять предварительно уплаченную сумму как лицо, "виновное" в незаключении договора.

Правда, такая позиция, выгодная продавцу или агентству, с точки зрения закона неправомерна. Ведь, как мы уже говорили, и аванс и задаток - это сумма, уплачиваемая по основному договору - приобретения квартиры. Незаключение основного договора влечет признание ничтожности и соглашения об авансе или задатке. Правовым последствием такого признания является обязанность сторон возвратить все полученное по сделке, т. е. обязанность продавца (или агентства) возвратить полученную сумму. Несмотря на это, агентства всеми правдами и неправдами пытаются оставить эти суммы у себя, ведь в этом случае агентство, которое некачественно выполнило свою работу (заблаговременно не осуществило необходимые проверки и не выяснило всех особенностей продаваемой квартиры), покроет все свои расходы из суммы предварительного платежа несостоявшегося покупателя. Как показывает практика, несмотря на неправомерность попыток агентств (или продавцов) оставить сумму аванса или задатка у себя, проблемы с возвратом аванса возникают достаточно часто.

Андрей САМОРЯДОВ, юрист http://www.m-2.ru/