Федеральный закон от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)” (далее - Закон об ипотеке) содержит процессуальные нормы, определяющие порядок действий, необходимых для заключения договоров об ипотеке, - нотариального удостоверения и государственной регистрации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 января 2000 г. №28 “О мерах по развитию ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации” одобрена Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования (далее - Концепция). В Концепции предложены меры по организации условий для эффективной работы кредитных организаций на рынке ипотечных жилищных кредитов, в том числе уточнение процедур регистрации прав и сделок по ипотеке жилья, для чего Министерству юстиции РФ необходимо подготовить методические материалы о порядке регистрации ипотеки, возникающей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требования по ипотечным кредитам. Правоприменительная практика учреждений юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - учреждения юстиции) выявила ряд вопросов, которые должны быть урегулированы не только методическими материалами Минюста РФ, но и нормативными актами о государственной регистрации.

Ипотека как объект регистрации: сделка, право или обременение?

Основной проблемой государственной регистрации ипотеки является определение объекта регистрации. Что необходимо регистрировать: договор о залоге, право залога либо обременение вещных прав залогодателя?

Как установлено ст.131 ГК РФ, государственной регистрации подлежат: вещные права на недвижимое имущество, ограничения (обременения) этих прав, а также сделки с недвижимостью. Ограничение вещных прав является правоотношением, при котором праву лица, в пользу которого установлено ограничение, или неограниченного круга лиц корреспондирует обязанность субъекта вещного права - владельца недвижимости. Ограничения (обременения) могут иметь различное правовое происхождение. Ограничения прав порождают вещные права других лиц на недвижимость (сервитут, право пользования жилым помещением проживающими в нем членами семьи собственника), сделки (аренда, ипотека, доверительное управление), властные акты (арест, запрет распоряжаться имуществом), а также иные юридические факты, с которыми закон связывает возникновение ограничения (обременения). К числу таких юридических фактов относится и возникновение залога в силу закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

Несмотря на указание в п.1 ст.131 ГК РФ на необходимость государственной регистрации ипотеки в ряду вещных прав, а также на дискуссию о вещно-правовой природе залога, ипотека как залог недвижимости, по мнению авторитетных ученых, является обязательственным правом. Право залога предоставляет кредитору возможность получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, но не получить непосредственно предмет залога во владение. Основными аргументами в пользу обязательственной природы ипотеки является то, что недвижимость остается в пользовании и владении залогодателя (п.1 ст.338 ГК РФ), залогодержатель не получает права владения вещью, а при гибели предмета залога право залога не прекращается (п.2 ст.345 ГК РФ)1.

Как известно, залог возникает в силу договора или в силу закона (п.3 ст.334 ГК РФ). В регистрации “права залога” залогодержателя нет необходимости, поскольку право обратить взыскание появляется у него только в случае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Залогодержатель может и не воспользоваться этим правом. Но с момента возникновения ипотека является ограничением и обременением вещного права залогодателя. Ограничительный характер ипотеки заключается в невозможности распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя, а обременительный характер - в сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество другому лицу (п.1 ст.37, ст.38 Закона об ипотеке). Поэтому исходя из ст.131 ГК РФ, независимо от основания возникновения ипотека должна быть зарегистрирована как ограничение (обременение) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Единый реестр).

Вместе с тем, п.3 ст.339 ГК РФ гласит, что договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. Ст.10 Закона об ипотеке также устанавливает необходимость государственной регистрации договора как необходимое условие его заключения. В главе IV Закона говорится о государственной регистрации ипотеки без указания объекта регистрации (сделка или обременение). Регистрация ипотеки осуществляется внесением записи по Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998г. №219 (далее - Правила). В соответствии с п.п.47-49 Правил запись вносится в подраздел III, предназначенный для записей об ограничениях (обременениях), а именно в часть III-2 (записи об ипотеке) с указанием срока и размера обязательства, обеспечиваемого залогом. Как установлено п.43 Правил, источником данных для записей об ограничениях служат подлежащие обязательной государственной регистрации договоры и иные документы, служащие основанием возникновения ограничений (обременений). Таким образом, при возникновении договорного залога речь идет о регистрации сделки. Наличие в Едином реестре записи об ипотеке указывает на регистрацию договора о залоге и одновременно на обременение прав залогодателя ипотекой.

Поскольку договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента регистрации (п.3 ст.433 ГК РФ), то в силу п.1 ст.341 ГК РФ и п.1 ст.11 Закона об ипотеке с момента государственной регистрации договора об ипотеке у залогодержателя возникает право залога. Необходимости двойной регистрации ипотеки как договора о залоге и права залога нет. Согласно п.77 Правил произведенная государственная регистрация сделки удостоверяется штампом регистрационной надписи на договоре об ипотеке с указанием даты и номера регистрации. П.73 Правил предусмотрено, что при регистрации ипотеки залогодержателю выдается свидетельство. Но согласно п.1 ст.14 Федерального закона от 21 июля 1997г.№122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” (далее - Закон о регистрации прав) свидетельством удостоверяется проведенная государственная регистрация возникновения и перехода права, а проведение государственной регистрации договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки. В соответствии со ст.22 Закона об ипотеке удостоверение государственной регистрации ипотеки также осуществляется посредством регистрационной надписи на договоре. Если это предусмотрено договором об ипотеке, то права залогодержателя могут быть удостоверены надлежащим образом оформленной закладной. Поскольку регистрируется не право залога, а сделка - договор об ипотеке, регистрация ипотеки не может быть удостоверена свидетельством о государственной регистрации права. Кроме того, как установлено п.1 ст.29 Закона о регистрации прав, с заявлением о регистрации ипотеки обращается залогодатель, но право залога возникает у залогодержателя, которому согласно Правилам выдается свидетельство. То есть, с заявлениями должны обратиться обе стороны. В этой части п.73 Правил следует признать противоречащим ст.14, 29 Закона о регистрации прав и ст. 22 Закона об ипотеке. Таким образом, права залогодержателя удостоверяются договором об ипотеке со штампом надписи о государственной регистрации сделки либо закладной. Стороны также вправе получить выписку о регистрации ипотеки, которая выдается за плату, установленную для выдачи информации из Единого реестра.

Если в соответствии с требованиями п.3 ст.340 ГК РФ одновременно с ипотекой здания или сооружения по тому же договору закладывается земельный участок или его часть, функционально обеспечивающая объект, то записи об ипотеке должны быть внесены в оба раздела Единого реестра, сформированные для земельного участка и для здания. Записи вносятся под одним регистрационным номером, поскольку регистрируется одна сделка - один договор об ипотеке. Соответственно, плата за регистрацию взимается за регистрацию одной сделки (а не нескольких прав).

Однако ст.11 Закона об ипотеке содержит правило, отличное от ст.341 ГК РФ: в случае возникновения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, позже заключения договора об ипотеке, право залога возникает с момента возникновения этого обязательства. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Из этого следует, что факт заключения и государственной регистрации договора об ипотеке не порождает обременения прав на недвижимость, если не возникло обеспечиваемое залогом основное обязательство. Например, договор займа является реальным договором и считается заключенным с момента передачи денег (ст.807 ГК РФ). Если займодавец и заемщик подпишут договор займа, а затем нотариально удостоверят и зарегистрируют договор об ипотеке в обеспечение обязательств заемщика, то право залога и обременение имущества ипотекой возникнут с момента передачи денег займодавцем, а не с момента государственной регистрации договора об ипотеке. В данном случае договор можно признать заключенным, но ипотеки как обременения не возникает. Исходя из того, что законодатель допускает возникновение ипотеки как обременения позже момента заключения договора об ипотеке, то получается, что при возникновении ипотеки в силу договора сначала регистрируется сделка - договор об ипотеке, а затем регистрируется непосредственно ипотека, при этом в соответствии с п.2 ст.20 Закона об ипотеке должен быть представлен документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства.

При “двойной” регистрации ипотеки - договора, а затем обременения ипотекой возникает вопрос: какие права залогодержателя подтверждаются зарегистрированным договором об ипотеке? Получается, что правовые последствия регистрации договора об ипотеке зависят от действий сторон по основному обязательству: право залога по общему правилу возникает с момента регистрации договора о залоге, но если должник докажет, что его обязательство перед залогодержателем как кредитором не возникло, то запись о регистрации договора, равно как и регистрационный штамп на договоре не подтверждают существования ипотеки. Такая ситуация противоречит основному принципу государственной регистрации, закрепленному в п.1 ст.2 Закона о регистрации прав, - принципу достоверности, согласно которому государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и сделки. Очевидно, что после государственной регистрации договора об ипотеке залогодатель не может распорядиться переданным в залог имуществом без согласия залогодержателя, даже если не возникло основное обязательство, и имущество еще не обременено ипотекой. В этом смысле диспозитивная норма п.1 ст.37 Закона об ипотеке - запрет распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя представляет собой определенное законом существенное условие договора об ипотеке, которое становится обязательным для залогодателя с момента государственной регистрации сделки, а не с момента государственной регистрации обременения ипотекой. Таким образом, регистрация только договора об ипотеке уже влечет ограничение права залогодателя, тем самым обеспечивая интересы залогодержателя.

Другой вопрос: может ли залогодержатель обратить взыскание на предмет ипотеки, если зарегистрирована только сделка - договор об ипотеке, но не зарегистрирована сама ипотека как обременение? Какие последствия влечет отсутствие регистрации обременения ипотекой, если зарегистрирован только договор о залоге? Обращение взыскания на заложенное имущество будет происходить только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. Сомнительно, что удовлетворение законных требований залогодержателя при наличии зарегистрированного договора о залоге возможно только в случае “двойной” регистрации и самой ипотеки. Маловероятно также, что после регистрации договора о залоге залогодатель будет вторично обращаться в учреждение юстиции с заявлением о регистрации ипотеки, прикладывая документ о возникновении обеспеченного ипотекой обязательства и повторно неся расходы по государственной регистрации. Такие документы могут быть представлены залогодержателем, но ст.29 Закона о государственной регистрации и ст.20 Закона об ипотеке ему в этом отказано.

Поставленные вопросы выявляют основную проблему применения законодательных норм о государственной регистрации. Какие сделки подлежат государственной регистрации: все сделки с недвижимостью, либо только указанные в Гражданском кодексе как подлежащие регистрации, либо сделки, порождающие ограничения (обременения) прав на недвижимость? Если незарегистрированное вещное право на недвижимость не считается возникшим (ст.8 ГК РФ), а подлежащая регистрации, но не зарегистрированная сделка ничтожна (ст.165 ГК РФ), то каковы последствия отсутствия регистрации обременения права? Изучение данной проблемы не является целью настоящей статьи, но очевидно, что требуется уточнение формулировок нормативно-правовых актов, регулирующих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Однако в настоящее время можно сказать, что в существующей практике обеспечения ипотекой возврата банковских кредитов достаточно проводить только государственную регистрацию залоговой сделки, которая удостоверяется регистрационным штампом на договоре об ипотеке. Кредитный договор является консенсуальной сделкой, поэтому обязательство вернуть кредит в установленный договором срок возникает у заемщика с момента заключения договора независимо от факта получения кредита. На государственную регистрацию в соответствии со ст. 20 Закона об ипотеке представляются нотариально удостоверенный договор о залоге и кредитный договор, после регистрации ипотеки договор о залоге считается заключенным, а имущество обремененным ипотекой.

Внесение записей о залоге в силу закона

При регистрации ипотеки, возникающей в силу обстоятельств, указанных в законе, можно говорить о регистрации обременения. Залог в силу закона возникает в следующих случаях:

при продаже в кредит, в том числе с условием о рассрочке платежа, проданное имущество признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи до полной оплаты, если иное не предусмотрено договором купли-продажи (п.5 ст.488 ГК РФ);

при передаче имущества под выплату ренты, в том числе пожизненного содержания с иждивением, получатель ренты приобретает право залога в обеспечение обязательства по выплате ренты (п.1 ст.587 ГК РФ);

при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка или иной кредитной организации приобретенное имущество находится в залоге у банка или кредитной организации с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором купли-продажи (п.1 ст.77 Закона об ипотеке).

С учетом особенностей приобретения прав на недвижимое имущество данные случаи можно дополнить замечанием, что залог в силу закона возникает с момента государственной регистрации права собственности приобретателя имущества, являющегося залогодателем, - покупателя и плательщика ренты. В данном случае ипотека имеет иное происхождение, отличное от договорного . Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, а не в силу соглашения сторон и акта государственной регистрации ипотеки.

П.1 ст.77 Закона об ипотеке и п.5 ст.488 ГК РФ о залоге в силу закона являются диспозитивными нормами, стороны вправе в договоре купли-продажи своим соглашением отменить данный залог. Но тем самым продавец или банк добровольно лишаются предоставленных законом обеспечения своих денежных требований. Вместе с тем, залога в силу закона не возникает, если договором купли-продажи предусмотрено сохранение права собственности за продавцом до полной оплаты имущества покупателем (ст.491 ГК РФ). В отличие от купли-продажи, норма о возникновении залога имущества, переданного под выплату ренты, носит императивный характер и не может быть отменена соглашением сторон.

Является ошибочным мнение, что договоры купли-продажи в кредит, на основании которых возникает залог в силу закон, подлежат обязательном нотариальному удостоверению, либо необходимо заключение нотариально удостоверенного дополнительного соглашения об ипотеке. Нотариальное удостоверение, как и государственная регистрация, необходима для возникновения договорного залога. Согласно ст.10 Закона об ипотеке обязательно должен быть удостоверен и зарегистрирован договор об ипотеке. Ссылка на п.2 ст.1 Закона об ипотеке, согласно которой к залогу, возникающему в силу закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, в данном случае неправомерна. Речь идет об одинаковом правовом регулировании возникших залоговых отношений, но не об одинаковых требованиях к возникновению залога. Залог в силу закона при купле-продаже возникает при условии оплаты в кредит и после передачи вещи, при этом форма договора должна соответствовать требованиям к договору купли-продажи, но не договору об ипотеке.

При возникновении залога в силу закона в Единый реестр после регистрации права покупателя или плательщика ренты вносится запись об ипотеке (в часть III-2), которая указывает на обременение права собственности. В качестве залогодержателя указываются продавец или получатель ренты. Данная запись должна быть внесена регистратором самостоятельно, без заявления о регистрации залога со стороны залогодателя (покупателя или плательщика ренты) и без дополнительной платы за регистрацию ипотеки, поскольку это ограничение возникает в силу закона (если, конечно, в договоре купли-продажи не будет установлено, что залога при рассрочке платежа не возникает). В свидетельстве о регистрации права собственности, выдаваемому покупателю или плательщику ренты, в графе “Ограничения (обременения) права” указывается наличие обременения. В подтверждение регистрации залога продавец и получатель ренты вправе получить выписку из Единого реестра (за отдельную плату). Залоговая запись, внесенная на основании договора купли-продажи в кредит, погашается на основании совместного заявления продавца и покупателя после полной оплаты имущества. Запись о залоге на основании договора ренты погашается после прекращения обязательств по выплате ренты (расторжения договора или смерти получателя пожизненной ренты).

Регистрация залога, возникающего согласно п.1 ст.77 Закона об ипотеке в случае приобретения жилья за счет кредита банка имеет свои особенности. Если в договоре купли-продажи не указан источник сре дств дл я оплаты имущества, то учреждение юстиции самостоятельно не может внести залоговую запись в пользу банка, выдавшего кредит. Это может быть сделано по заявлению покупателя как залогодателя. Для внесения залоговой записи необходимы документы, содержащие сведения о банке-залогодержателе (полное наименование, ИНН, юридический адрес, реквизиты регистрации юридического лица), а также кредитный договор как документ-основание. Но получивший кредит покупатель может произвести оплату имущества из собственных средств или за счет других кредитов, и не подать заявление о регистрации залога. Поэтому даже при наличии заявления банка-кредитора о регистрации залога, но без заявления залогодателя регистрация залога проблематична. Порождает сложности и определение момента возникновения залога - с момента государственной регистрации договора купли-продажи. На момент регистрации договора и до момента регистрации перехода права собственником является продавец недвижимости. Получается, что он является залогодателем, и его квартира находится в залоге в обеспечение неизвестного ему чужого обязательства - обязательства покупателя по возврату кредита банку. Кроме того, на основании договора купли-продажи продавец сам является кредитором в части денежных требований к покупателю. В большинстве случаев после уплаты цены недвижимости право собственности переходит к покупателю, поэтому логичнее предположить, что залог в силу закона возникает не с момента регистрации договора купли-продажи, а с момента регистрации перехода права к покупателю, который и становится залогодателем как должник по кредитному договору.

Согласно Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования обеспечение кредита может быть оформлено трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи с участием продавца, покупателя и кредитора. Если данный договор рассматривать как включение соглашения об ипотеке в договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, то в соответствии с п.3 ст.10 Закона об ипотеке он подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Но в случае заключения трехстороннего договора купли-продажи с участием банка-кредитора, на основании которого продавец получает деньги не от покупателя, а от банка, возникает не договорный залог, а залог в силу закона. Соответственно, данный трехсторонний договор купли-продажи не подлежит обязательному нотариальному удостоверению, что позволяет существенно уменьшить затраты на оформление ипотечного кредита. Для государственной регистрации может быть дополнительно представлен кредитный договор между банком и покупателем жилья. Учреждение юстиции регистрирует договор купли-продажи и одновременно согласно п.1 ст.77 Закона об ипотеке вносит запись о залоге в пользу банка. Залогодателем является не покупатель как должник по кредитному договору, а третье лицо - продавец, поэтому в договоре целесообразно указать на возникновение залога в силу закона с момента регистрации договора. Интересы продавца могут быть обеспечены условием договора купли-продажи о переходе права собственности на квартиру к покупателю после полной уплаты покупной цены банком. После исполнения данного условия регистрируется переход права собственности к покупателю, при этом согласно ст.353 ГК РФ залог в пользу банка сохраняется. Залогодателем становится покупатель, а учреждение юстиции должно внести изменения в запись о залоге в силу закона.

П.1 ст.77 Закона об ипотеке может привести к возникновению двойного залога на один объект. Например, если договором купли-продажи за счет кредита банка будет предусмотрена рассрочка платежа после перехода права к покупателю, то в силу закона возникают два залога - в пользу продавца в обеспечение обязательств по уплате цены и в пользу банка в обеспечение обязательств по возврату кредита. Правила о предшествующей и последующей ипотеке применимы к залогам на основании договоров, но не к залогам на основании закона. Очевидно, что нормы о договорных и залоговых отношениях при ипотечном кредитовании нуждаются в более тщательной формулировке.

Регистрация права залогодателя перед регистрацией ипотеки

Существенной особенностью государственной регистрации ипотеки является необходимость предварительной регистрации вещного права залогодателя на предмет залога, в том числе права, возникшего до введения в действие Закона о регистрации прав. Данное требование установлено п.2 ст.6, п.2 ст.13, п.1 ст.29 Закона. Кроме того, в договоре согласно п.2 ст.9 Закона об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Правомочиями на передачу имущества в залог обладают собственники и субъекты права хозяйственного ведения. Соответственно перед регистрацией ипотеки в Едином реестре должно быть зарегистрировано право собственности залогодателя либо право хозяйственного ведения залогодателя - унитарного государственного или муниципального предприятия. Поскольку по договору об ипотеке здания или сооружения в залог одновременно должен быть передан занятый им земельный участок или его часть (ст.69 Закона об ипотеке), то предварительно также должно быть зарегистрировано и право собственности на земельный участок. Если участок принадлежит залогодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения, то такой участок не передается в залог, а регистрация ранее возникших прав на участок не требуется. Если залогодатель является арендатором земельного участка, то вместе со зданием закладывается и право аренды земли. В связи с этим возникает проблема государственной регистрации залога права аренды.

Залог права аренды

В Законе РФ “О залоге” залог арендных прав не рассматривался как ипотека. Но после введения в действие Закона об ипотеке, правила об ипотеке недвижимого имущества применяются к залогу прав аренды недвижимости, поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений (п.5 ст.5). В п.2 ст.9 Закона об ипотеке сказано, что если предметом ипотеки является право аренды, то арендованное имущество должно быть определено в договоре так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки. Вместе с тем, необходимость государственной регистрации залога права аренды небесспорна, поскольку залог арендных прав арендатором не обременяет вещных прав арендодателя на недвижимость. Однако требования о государственной регистрации договора ипотеки, установленные ст.10 закона, не содержат исключений для залога прав аренды. Поэтому договоры о залоге прав аренды недвижимости, подлежат государственной регистрации в порядке, предусмотренном для регистрации договоров об ипотеке. Очевидно, что регистрация залога права аренды должен предотвратить продажу (уступку) права аренды недвижимости без согласия залогодержателя. Для регистрации залога права аренды дополнительно должно быть представлено согласие арендодателя (если договором аренды не предусмотрено иное) и, возможно, собственника или субъекта права хозяйственного ведения арендованного имущества в соответствии с требованиями п.4 ст.6 Закона об ипотеке и п.3 ст.335 ГК РФ.

Государственная регистрация залога права аренды влечет необходимость предварительной регистрации в Едином реестре аренды, право которой закладывается залогодателем. Исходя из п.2 ст.9 Закона об ипотеке эта регистрация осуществляется до нотариального удостоверения договора о залоге, а в договоре должны содержаться данные о произведенной государственной регистрации. Но регистрация аренды производится только после регистрации вещных прав арендодателя (п.2 ст.13 Закона о регистрации). Таким образом, процедура регистрации залога права аренды существенно усложняется, однако залогодержатель арендных прав получит дополнительные государственные гарантии законности договора аренды, права по которому закладываются арендатором.

Кроме того, в случае залога прав аренды, возникших на основании договоров, заключенных до введения в действие Закона о регистрации прав, регистрация аренды также должна быть произведена. Регистрация в Едином реестре аренды на основании ранее заключенных договоров не изменяет даты их заключения, речь идет не о регистрации сделки, а о регистрации ранее возникшего обременения права арендодателя. В соответствии с п.1 ст.6 Закона о регистрации прав регистрация признаваемых юридически действительными прав и сделок может быть произведена по желанию правообладателей, а п.3 ст.433 ГК РФ допускает иной момент заключения договора, подлежащего государственной регистрации. Залог права краткосрочной аренды представляется маловероятным, поскольку на момент обращения взыскания срок аренды может истечь, и кредитор лишится обеспечения обязательства.

Ипотека строящихся жилых домов

Статья 76 Закона об ипотеке предусматривает возможность обеспечения возврата кредита, предоставленного для сооружения жилого дома, незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. Незавершенные строительством объекты являются специфическим объектом прав. По смыслу статьи 130 ГК РФ и статьи 25 Закона о государственной регистрации к недвижимому имуществу относятся незавершенные строительством объекты, не являющиеся предметом действующего договора строительного подряда (п.16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998г.№8). Таким образом, незавершенный строительством жилой дом может быть предметом ипотеки, если договор строительного подряда прекращен (исполнен или расторгнут), либо если застройщик возводит объект самостоятельно без привлечения подрядчика. Однако чаще всего необходимость получения кредита застройщиком (заказчиком) возникает именно для продолжения строительства многоквартирного жилого дома без остановки подрядных работ. В этом случае при передаче в залог строящегося жилого дома залогодатель столкнется с проблемой государственной регистрации ипотеки. Согласно п.2 ст.25 и п.1 ст.29 Закона о государственной регистрации прав перед регистрацией ипотеки должно быть зарегистрировано право залогодателя на незавершенный строительством объект. При этом залогодатель-застройщик должен представить документы, подтверждающие прекращение действия договора строительного подряда, а также документы об отсутствии прав третьих лиц на новостройку. В соответствии с п.1 ст. 218 ГК РФ право на новую вещь приобретается лицом, создавшим ее для себя. Если финансирование строительства многоквартирного жилого дома осуществляется с привлечением денежных средств инвесторов под обязательство передать квартиры в строящемся доме, то в этом случае вряд ли можно говорить о праве собственности застройщика на весь многоквартирный дом. С учетом неоднозначности юридической квалификации договоров долевого участия в строительстве и многообразия схем инвестиционной деятельности определение субъектов вещных прав на строящийся дом - предмет отдельного исследования. Таким образом, регистрация ипотеки в обеспечение кредита, необходимого для продолжения строительства может вызвать затруднения.

Представляется, что в этом случае возможна ипотека предприятия как имущественного комплекса. Строительство в целом является примером бизнеса, “предприятия на ходу”. Застройщик может заложить стройку многоквартирного жилого дома как имущественный комплекс, включив в состав предприятия в соответствии с п.2 ст.132 ГК РФ и п.2 ст.70 Закона об ипотеке права на отведенный под строительство земельный участок, оборудование, строительные материалы, а также права требования и долги, в том числе по действующему договору строительного подряда и инвестиционным договорам. Правовое регулирование ипотеки предприятий имеет такие особенности, как необходимость проведения перед ипотекой полной инвентаризации имущества и аудиторской проверки (п.3 ст.70 Закона об ипотеке), а также предоставления залогодержателю права требования ипотечного контроля за деятельностью залогодателя (п.2 ст.72 Закона об ипотеке). Однако проблемы, связанные с государственной регистрацией сделок с предприятиями как имущественными комплексами, требуют специального рассмотрения.

Регистрация уступки прав по договору об ипотеке

Передача прав залогодержателя по договору об ипотеке возможна следующими способами:

заключением договора уступки требования (цессии) между первоначальным кредитором (залогодержателем) и другим лицом (п.ст.47 Закона об ипотеке);
заключением договора уступки требования (цессии) между первоначальным кредитором по обеспеченному ипотекой обязательству и новым кредитором (ст.384 ГК РФ);
передачей прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу нового владельца закладной и передачи ему закладной (ст.48 Закона об ипотеке).

Договор уступки залогодержателем прав по договору об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в Едином реестре в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимостью (п.1,2 ст.398 ГК РФ, п.4 ст.47 Закона об ипотеке). Регистрация договора уступки прав осуществляется внесением новой записи об ипотеке в подраздел III-2. В качестве основания указываются первоначальный договор о залоге и договор уступки залогодержателем своих прав. Предыдущая запись об ипотеке погашается, но связи с тем, что обременение преобразуется в пользу третьего лица, в штампе погашения в соответствии с п.63 Правил ведения Единого реестра указывается номер подраздела и листа, на котором произведена новая ипотечная запись. Произведенная регистрация уступки прав удостоверяется штампом о регистрации сделки на договоре передачи прав залогодержателем. Поскольку в соответствии с п.3 ст.47 уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой, то, очевидно, на регистрацию должен быть представлен и договор уступки требования по основному, например, кредитному договору. Регистрация цессии может осуществляться по заявлению нового залогодержателя, требование регистрации по заявлению залогодателя противоречило бы п.2 ст.382 ГК РФ, согласно которой для перехода к другому лицу прав кредитора согласие должника не требуется, если иное не предусмотрено законом или договором.

Передача прав по договору о залоге как обеспечительному обязательству возможна путем передачи прав по основному обязательству. Ст.384 ГК РФ включает в объем прав кредитора, переходящих к другому лицу, и права, обеспечивающие исполнение обязательства. То есть, уступка банком прав кредитора по кредитному договору, обеспеченному ипотекой, влечет перемену залогодержателя в залоговом обязательстве. Договор цессии по кредитному договору в отличие от цессии по ипотечному договору может быть заключен в простой письменной форме и не подлежит государственной регистрации, поскольку не является сделкой с недвижимостью. Но его заключение влечет перемену лица, в пользу которого зарегистрирована ипотека, что должно быть отражено в Едином реестре. В Единый реестр вносится новая запись об ипотеке на основании ранее зарегистрированного договора о залоге и договора уступки прав по основному обязательству, а предыдущая запись об ипотеке погашается в соответствии с п.63 Правил. Каков при этом размер платы за это действие учреждения юстиции? Нельзя говорить о регистрации сделки, поскольку уступка права по кредитному договору не является сделкой с недвижимостью. Нельзя говорить и о внесении изменений в запись об ипотеке, поскольку разделом VII Правил предусмотрено внесение записей об изменениях, не влекущих за собой перехода права. То есть, речь идет о регистрации ипотеки как обременения вещного права на недвижимость в пользу другого лица. Произведенная государственная регистрация ипотеки в пользу нового залогодержателя может быть удостоверена выпиской из Единого реестра. Не исключено, что учреждения юстиции будут взимать при этом плату за регистрацию “права залога” и выдавать залогодержателю свидетельство о государственной регистрации права, требуя подтверждения уплаты госпошлины за регистрацию залога и выдачу документа о регистрации. При этом расходы должен нести новый залогодержатель, поскольку на залогодателя возлагаются расходы по регистрации ипотеки и внесению изменений и дополнений в регистрационную запись, но не расходы по оформлению прав нового залогодержателя.

Особенности государственной регистрации передачи прав по закладной

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей право на получение денежного обязательства, обеспеченного ипотекой, и право залога недвижимого имущества (п.2 ст.13 Закона об ипотеке), с передачей которой производится передача прав залогодержателя и кредитора. Закладная составляется залогодателем и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Листы закладной нумеруются и скрепляются печатью нотариуса, все листы закладной составляют единое целое (п.3 ст.14 Закона об ипотеке). Неотъемлемой частью закладной также являются приложения в виде документов, определяющих условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной.

Как установлено ст.48 Закона об ипотеке, передача прав, удостоверенных закладной совершается путем передаточной надписи в пользу следующего владельца закладной, и одновременной передачей закладной этому лицу. Новый владелец закладной становится новым залогодержателем (ипотечным залогодержателем) и одновременно кредитором по обеспеченному залогом обязательству .

Закладная как ценная бумага может быть предметом самостоятельных сделок. Закладная может быть заложена и по истечении определенного срока продана на основании специальной залоговой передаточной надписи, сделанной ипотечным залогодержателем. Залог закладной как ценной бумаги не является ипотекой и не подлежит регистрации (п.4 ст.49 Закона об ипотеке). Лицо, купившее закладную, становится ее законным владельцем и, соответственно, ипотечным залогодержателем.

Передача закладной залогодателю или в учреждение юстиции свидетельствует об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства. Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществившем государственную регистрацию ипотеки, свидетельствует, если иное не доказано и не установлено законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить об этом орган, осуществивший регистрацию ипотеки, и обязанных по закладной лиц (п.7 ст.16 Закона об ипотеке).

Закладная должна содержать сведения и реквизиты, указанные в п.1 ст.14 Закона об ипотеке. Сведения о государственной регистрации ипотеки вносятся в закладную путем простановки штампа о государственной регистрации ипотеки, записи в котором скреплены подписью регистратора и печатью учреждения юстиции. Помимо сведений о государственной регистрации ипотеки на закладной указывается также дата выдачи ее первоначальному залогодержателю, надпись об этом также скрепляется подписью регистратора и печатью.

Законом об ипотеке предусмотрены следующие действия учреждений юстиции, связанные с оформлением прав по закладной.

1) Учреждение юстиции выдает закладную первоначальному залогодержателю после государственной регистрации ипотеки с отметкой о регистрации ипотеки и датой выдачи первоначальному залогодержателю (п.3 ст.22). Регистрационным действием является только регистрация ипотеки, за выдачу закладной дополнительной платы законом не предусмотрено.

2) Если залогодатель и законный владелец закладной заключили нотариально удостоверенное соглашение об изменении предмета ипотеки или размера обеспеченного ипотекой обязательства, предусматривающее выдачу новой закладной, то учреждение юстиции аннулирует имеющуюся закладную и одновременно выдает залогодержателю новую закладную. Аннулирование производится надписью “Погашено” на лицевой стороне закладной (п.7 ст.16) с указанием выдачи новой закладной. Аннулированная закладная хранится в деле правоустанавливающих документов до момента погашения регистрационной записи об ипотеке (п.6 ст.13). Новая закладная представляется в учреждение юстиции залогодателем одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого реестра. В регистрационную запись об ипотеке вносятся изменения в соответствии с разделом VII Правила ведения реестра. Во многих субъектах РФ плата за внесение изменений существенно меньше размера платы за регистрацию.

3) В соответствии со ст.16 Закона об ипотеке учреждения юстиции осуществляют в Едином реестре регистрацию законных владельцев. Данная формулировка не безупречна, поскольку учреждения юстиции регистрируют не субъектов прав на недвижимость, а права, обременения прав и сделки. Очевидно, что в ст.16 речь идет о регистрации ипотеки в пользу нового залогодержателя - владельца закладной. Запись об ипотеке с указанием законного владельца закладной в качестве залогодержателя вносится на основании:

совершенной предыдущим законным владельцем закладной передаточной надписи на его имя;
передаточной надписи на его имя, совершенной залогодержателем закладной, если в его пользу была сделана специальная залоговая надпись, и который продал закладную по истечении определенного в ней срока;
документов, подтверждающих переход прав по закладной к другим лицам в результате правопреемства юридического лица или в порядке наследования;
решения суда о признании прав по закладной за заявителем.

Регистрационная запись по указанным основаниям о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента его обращения в Регистрационную палату. Поскольку срок, установленный законом начинает течь на следующий день после календарной даты (ст.191 ГК РФ), регистрационная запись о новом владельце должна быть осуществлена в течение рабочего дня, следующего за днем приема документов.

Хотя передача прав по закладной осуществляется в порядке, установленном для ордерной ценной бумаги, - путем совершения передаточной надписи, закладная является именной ценной бумагой. В соответствии с п.2 ст.146 ГК РФ права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Совершение передаточной надписи и передача закладной новому владельцу является сделкой, на основании которой происходит перемена ипотечного залогодержателя и кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству. В соответствии с п.1 ст.16 Закона о регистрации прав заявление о регистрации перехода прав по закладной должны подать обе стороны: предыдущий законный владелец и лицо, к которому переходит право по закладной. Если подлинность подписи законного владельца под передаточной надписью засвидетельствована нотариально, заявление может подать только одно лицо, в пользу которого совершена передаточная надпись. В Единый реестр вносится новая запись об ипотеке, в качестве основания указывается зарегистрированный ранее договор об ипотеке и передаточная надпись, совершенная предыдущим законным владельцем закладной. Произведенная регистрация нового владельца закладной может быть удостоверена либо штампом о регистрации сделки на закладной либо выпиской из Единого реестра.

Разумеется, что квалификация регистрации передачи прав по закладной как регистрации сделки небесспорна. В нормативных актах по государственной регистрации необходимо дать более точно определение действий учреждений юстиции при регистрации ипотеки и регистрации передачи прав по ипотечному договору. Также невозможно однозначно определить действия учреждений юстиции при перемене владельца закладной в результате правопреемства или на основании судебного решения. В Единый реестр должна быть внесена новая запись об ипотеке с указанием нового залогодержателя, что не является ни регистрацией сделки, ни регистрацией “права залога”. При этом удостоверить регистрацию нового владельца закладной можно выпиской из Единого реестра, поскольку на самой закладной совершаются только передаточные надписи.

4) Учреждения юстиции должны также выдавать дубликат закладной в порядке восстановления прав по утраченной закладной (ст.18 Закона об ипотеке). Дубликат составляется залогодателем или должником по обеспеченному договору, на нем делается отметка “Дубликат”. Учреждение юстиции может выдать дубликат законному владельцу закладной в том случае, если по данным Единого реестра возможно установить все передаточные записи по утраченной закладной. Если все передаточные надписи установить невозможно, дубликат не выдается (п.1 ст.18 Закона об ипотеке). Таким образом, хотя Законом об ипотеке предусмотрена возможность свободного обращения закладных посредством передаточных надписей вместо сложной процедуры нотариального удостоверения и государственной регистрации договоров уступки требования по ипотеке, владельцы закладной должны позаботиться о своей регистрации в Едином реестре в качестве залогодержателей. В противном случае восстановление прав по утраченной закладной производится на основании решения суда, вынесенного в порядке особого производства по делам об установлении юридических фактов.

5) При погашении регистрационной записи об ипотеке учреждение юстиции аннулирует закладную и передает ее обязанному по ней лицу (ст.25 Закона об ипотеке). Копия закладной с отметкой “Погашено” хранится в деле правоустанавливающих документов и не относится к документам публичного характера.

Плата за государственную регистрацию ипотеки

К заявлению на регистрацию договора об ипотеке должен быть приложен документ, подтверждающий внесение платы за государственную регистрацию сделки в размере, установленном нормативным актом субъекта Российской Федерации, на территории которого действует учреждение юстиции (ст.11, 13 Закона о регистрации прав). Плата за государственную регистрацию не является бюджетными средствами и поступает на счет учреждения юстиции. Вместе с тем, к залогу недвижимого имущества применяются также нормы Закона РФ от 29 мая 1992 г. №2872-1 “О залоге”, не противоречащие Закону об ипотеке. В частности, ст.15. устанавливает, что за регистрацию залога, выдачу свидетельства о регистрации, а также предоставление выписок из реестра взимается государственная пошлина в размере, определенном законодательными актами Российской Федерации. Заявитель предоставляет органу, осуществляющему регистрацию, доказательства уплаты государственной пошлины, при отсутствии таких доказательств заявление оставляется без движения. Размер пошлины определяется Федеральным законом от 31 декабря 1995 г. №226-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “О государственной пошлине” (с изм. и доп. от 20 августа 1996 г., 19 июля 1997 г., 21 июля 1998 г.). Статьей 4 (п.7 пп.4) данного закона установлено, что за регистрацию залога уплачивается пошлина в размере:

пятикратного минимального размера месячной оплаты труда, официально установленного на дату уплаты госпошлины, для залогодателей - юридических лиц,
двукратного минимального размера месячной оплаты труда, официально установленного на дату уплаты госпошлины, для залогодателей - физических лиц.

Государственная пошлина зачисляется в доход местного бюджета по месту нахождения банка или его филиала, принявшего платеж. (Согласно инструкции Госналогслужбы по применению Закона РФ “О государственной пошлине” от 15 мая 1996г. №42 на платежном документе должна стоять надпись “Перечислено в доход бюджета ___ руб.”, подпись главного бухгалтера учреждения банка, скрепленная оттиском круглой печати.) Налицо двойная оплата юридически значимого действия государственного органа, установленная разными федеральными законами. Таким образом, с учетом пошлины или тарифа за обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке, при оформлении залога залогодатель несет существенные расходы. Кроме того, если залогодержатель пожелает получить свидетельство о регистрации залога, то он также должен будет представить в регистрирующий орган доказательство уплаты госпошлины. Необходимость двойной оплаты может быть устранена внесением изменений в Закон РФ “О залоге” и Закон РФ “О государственной пошлине”. Предложения о снижении или отмене госпошлины за регистрацию залога содержатся в Концепции развития системы ипотечного кредитования.

Представляется, что за регистрацию залога в силу закона плата, а также госпошлина не взимаются, поскольку в этом случае регистрация представляет собой не юридически значимый акт, а только внесение записи об обременении, возникшем в силу указанных в законе обстоятельств. Уместна аналогия с регистрацией ареста имущества, осуществляемой без внесения платы за регистрацию.

Пределы правовой экспертизы при государственной регистрации ипотеки

В федеральных законах о государственной регистрации прав и об ипотеке не содержится изъятий из общего правила проверки законности сделок, заключенных в квалифицированной форме. Нотариально удостоверенные договоры о залоге подвергаются правовой экспертизе и проверке законности на общих основаниях. В соответствии с п.1 ст.21 Закона об ипотеке в государственной регистрации ипотеки может быть отказано по основаниям, указанным в ст.20, а также других статьях Закона о государственной регистрации прав. Например, дополнительным основанием отказа в регистрации ипотеки является запрещение законодательством залога недвижимого имущества. Особенностью порядка государственной регистрации ипотеки является то, что в случае несоответствия содержания договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документам требованиями законодательства РФ регистрация приостанавливается, а сторонам предоставляется возможность устранить выявленные несоответствия. После этого в регистрации может быть отказано при невыполнении требований регистрирующего органа (п.2 ст.21 Закона об ипотеке).

Наряду с правовой экспертизой договора об ипотеке проводится также проверка и других документов, представленных на регистрацию. Например, согласно п.2 ст.20 Закона об ипотеке на регистрацию должен быть представлен документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства. В большинстве случаев это кредитный договор между банком и заемщиком, чьи обязательства по возврату кредита обеспечиваются ипотекой. Вправе ли учреждения юстиции проводить правовую экспертизу кредитного договора или другого соглашения, на основании которого возникло основное обязательство? Возможен ли отказ в государственной регистрации ипотеки на основании признания учреждением юстиции кредитного договора, не являющегося сделкой с недвижимостью, не соответствующим действующему законодательству? Исходя из требований абз.3 ст.20 Закона о регистрации прав учреждение юстиции может отказать в регистрации ипотеки на основании того, что кредитный договор как документ, представленный на регистрацию, по форме или содержанию не соответствует требованиям действующего законодательства, тем более , что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства (п.3 ст.329 ГК РФ). Однако анализ специальных норм, устанавливающих основания для отказа в регистрации ипотеки, указывает на то, что несоответствие основного договора требованиям законодательства не дает права учреждению юстиции отказать в регистрации ипотеки. Так, п.2 ст.29 Закона о регистрации прав не допускает регистрацию ипотеки, если содержание договора и прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав. П.2,3 ст.21 Закона об ипотеке предписывает отказ в регистрации в том случае, если требованиям законодательства не соответствуют документы, названные в договоре об ипотеке в качестве приложения. Но п.2 ст.20 Закона об ипотеке разделяет приложения к договору об ипотеке и документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства. Представляется, что учреждение юстиции должно проводить правовую экспертизу основного договора в следующем объеме: проверка подлинности и действительности данного документа, совпадение залогодержателя и кредитора по основному договору, соответствие основного обязательства, его существа, размера и срока исполнения существенным условиям договора об ипотеке (согласно п.1 и п.4 ст.9 Закона об ипотеке). Однако залогодержатель и залогодатель, включившие кредитный договор в приложение к договору об ипотеке, рискуют получить отказ в регистрации ипотеки, если, по мнению учреждения юстиции, кредитный договор не будет соответствовать требованиям законодательства.

Заключение

Ипотека как обязательственное правоотношение первоначально возникает в силу договора об ипотеке или в силу закона. В дальнейшем возможна перемена лиц в существующем обязательстве - переход прав залогодержателя к другому лицу, который происходит на основании сделок (уступки требования, передачи закладной) либо на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (правопреемство, решение суда). Записи о первоначальной ипотеке вносятся в Единый государственный рее стр пр ав на недвижимое имущество и сделок с ним на основании:

договоров об ипотеке (п.3 ст.339 ГК РФ);
договоров купли - продажи в кредит (п.5 ст.488 ГК РФ);
договоров ренты, пожизненного содержания с иждивением (ст.587 ГК РФ);
договоров купли продажи жилого помещения за счет кредита банка (ст.77 Закона об ипотеке).
Записи об ипотеке при перемене залогодержателя вносятся на основании:
договоров об уступке прав требования залогодержателя (п.2 ст.389 ГК РФ);
договоров об уступке прав требования по основному обязательству, обеспеченному ипотекой (ст.384 ГК РФ);
передаточной надписи в пользу нового владельца закладной (п.3 ст.16, ст.48 Закона об ипотеке);
решения суда о переводе прав залогодержателя, законного владельца закладной на другое лицо (ст.387 ГК РФ, п.3 ст.16 Закона об ипотеке);
свидетельства о праве на наследство залогодержателя - физического лица (ст.387 ГК РФ, п.3 ст.16 Закона об ипотеке);
передаточного акта или разделительного баланса, содержащего положение о правопреемстве реорганизованного юридического лица - залогодержателя (ст.58, 59 ГК РФ, п.3 ст.16 Закона об ипотеке).

Государственная регистрация сделок совершается только в случае представления договоров об ипотеке и договоров уступки прав залогодержателя (цессии). В остальных случаях регистрационные действия учреждений юстиции не являются регистрацией сделок или регистрацией прав, не являются они также и внесением изменений в регистрационные записи об ипотеке. Нечеткость норм о государственной регистрации (регистрация ипотеки, договоров об ипотеке, законных владельцев закладной) затрудняет квалификацию регистрационных действий учреждений юстиции и определение размера платы за регистрацию.

Вышеуказанные основания для внесения записей об ипотеке позволяют определить регистрационные действия учреждений юстиции при возникновении ипотеки и при перемене залогодержателя как регистрацию обременения права залогодателя ипотекой в пользу определенного лица. Возможно, что данное “универсальное” определение позволит в соответствии с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования уточнить регистрационные процедуры, содержащиеся в Законе об ипотеке и Правилах ведения Единого государственного реестра прав. Плата за государственную регистрацию ипотеки (возможно, в зависимости от оснований возникновения) может быть установлена нормативными актами субъектов РФ согласно п.1 ст.11 Закона о государственной регистрации прав. При этом размер платы за регистрацию ипотеки в пользу физического или юридического лица не должен превышать пределы, установленные Постановлением правительства РФ от 26 февраля 1998г. №248 “Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и за предоставление информации о зарегистрированных правах”.

М.Г. ПИСКУНОВА,

заведующая кафедрой

Российского института государственных регистраторов

www.appraiser. ru при Министерстве юстиции РФ

www.appraiser.ru

Объявления