Представлены материалы по правовой тематике, выполненные юристом Александром Студенцовым для банков и других коммерческих организаций, а также по собственной инициативе с учетом личного мировоззрения и квалификации. Они охватывают период в несколько лет и подразделяются по своей направленности на полемические, прикладные, информационно-ознакомительные и прочие. По ним можно проследить эволюцию белорусского законодательства и его влияние на развитие рыночных отношений.

Применение в работе целесообразно с учетом динамики законодательства и своеобразия конкретных ситуаций.

ГЛАВА I. О ЗНАЧЕНИИ И ФОРМАХ ПРАВОВОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЩЕСТВЕННО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ

Если сопоставить в историческом контексте значение наследия даже выдающихся правоведов с достижениями в других сферах человеческой деятельности, сравнение будет не в пользу юриспруденции. Открытия в области естественных наук, шедевры литературы, живописи, декоративно-прикладного мастерства, кинематографии и т. п. на протяжении веков и десятилетий дают импульс научно-техническому прогрессу, вызывают трепетный эстетический восторг и пробуждают к творчеству умы многих поколений людей.

Юридическими трудами скреплен порядок цивилизованного общества. Поэтому их тоже нельзя назвать преходящими. Но, вместе с тем, они не являются предметом неугасающего интереса для широкого круга почитателей. Это должно восприниматься как данность.

Однако значение юриспруденции невозможно переоценить с точки зрения настоящего и, особенно, обозримой перспективы. Скорее, она усердно недооценивается, чему во многом способствует её некоторая абстрагированность от базисной действительности, а также замысловатость правоведения (впрочем, как и любой другой науки). Эффект этих свойств усиливается отвлеченной, в обыденном сознании, а зачастую и действительно выхолощенной юридической "казуистикой" правоприменительного процесса. Вот с чем нельзя мириться, хотя и не всегда возможно этого избежать, учитывая, среди прочего, неизбежную иногда поверхностность законотворческой деятельности. Увы, создаваемые техникой нормотворения образы каких-либо общественных отношений (производственных, личных, корпоративных и проч.) нередко выдаются за первооснову - сами эти отношения.

Поэтому было бы крайне полезным, чтобы юристы-практики как можно реже низводили свою повседневную работу до использования писаных норм права в отрыве от других объективных и субъективных факторов влияния на разрешаемую ими ситуацию: экономических, процессуальных, социально-психологических и так далее. Подобный примитивизм лишен шансов хотя бы на такое же признание, как одноименное направление в изобразительном искусстве. Более того, он опасен, ибо вселяет в лиц, не обладающих профессиональными познаниями в области юриспруденции, иллюзорную уверенность в самодостаточности их способностей для разрешения бесчисленного множества явных и мнимых юридических противоречий, которые возникают в их служебной деятельности и бизнесе.

Очевидным является, что выдающийся менеджмент, выверенный экономический анализ, лояльность и профессионализм коллектива работников служат барьером на пути проблем, которые подстерегают в бизнесе любой банк. Наряду с перечисленным, грамотное юридическое обеспечение кредитно-финансовой деятельности имеет первостепенное значение.

В той мере, насколько допустима аналогия между банком (либо другим юридическим лицом) и живым организмом, настолько возможно сравнение юридической службы с его иммунной системой. Возникновению "очага болезни" внутри организма, проникновению "инфекции" из внешней среды должна противостоять сила, обеспечивающая предупреждение и подавление неблагоприятных для него факторов и процессов.

Смысл деятельности квалифицированного юриста заключается, как правило, в принятии мер превентивного характера, направленных на недопущение негативного развития отношений банка с партнерами. Требуется не только ограждать банк от предъявления к нему имущественных и иного рода требований, но и предотвращать такие случаи, когда банку невозможно будет получить удовлетворение от своих должников. В то же время, при не достижении ожидаемого от этих мер результата, необходимо уметь находить наиболее оптимальный путь защиты интересов своего банка.

Таким образом, деятельность юриста многогранна. В первую очередь это высокоточный энергоемкий мыслительный процесс, требующий концентрации внимания, мобилизации аналитических способностей, воспроизведения хранящейся в памяти информации, применения ассоциативного, но не стереотипного мышления.

Это служит залогом того, что юрист сформулирует и обоснует желаемую для банка цель, т. е. заранее наметит исход какого-либо дела. Однако предложенное им решение является не всегда явным для других лиц либо нежелательным для них.

Поэтому юрист должен уметь отстаивать свою точку зрения: моделировать вероятные пути развития событий, предвидеть возможный ход мыслей оппонентов, противопоставляя им стройную систему своей аргументации.

Успех в этом деле может сопутствовать ему во многом благодаря конструктивному сотрудничеству с другими специалистами банка. Они должны предоставлять исчерпывающую информацию для того, чтобы юрист мог составить своё особое мнение по возникшему вопросу. Однако часто случается так, что полученная информация вызывает у юриста лишь естественную обеспокоенность отсутствием упорядоченности в проведении тех или иных операций. Подобная эмоциональная реакция иногда намного опережает рациональное восприятие данной информации.

Это бывает вызвано тем, например, что констатация "необоснованности" действий работников банка и (или) третьих лиц не сопровождается раскрытием обстоятельств и мотивов их совершения. Т.е. юристу требуется в деталях реконструировать картину происшедшего, хотя это должно быть заблаговременно выполнено работниками другого подразделения в соответствии с их функциональными обязанностями.

Юрист способен, разумеется, испросить пояснения и самостоятельно накопить первичную информацию, но не может безраздельно относить на свой счет ответственность за её несвоевременную обработку.

Кроме того, не следует вменять ему в обязанность замещать собой работников, которые специализируются в проведении конкретной банковской операции. Эти лица по роду своей деятельности должны быть более других осведомлены об основополагающих аспектах регламентации и практики её осуществления.

Что же касается разработки внутреннего положения, регулирующего эту операцию, то недостаточным является перенесение в него императивных требований законодательства. Они должны гармонично переплетаться с процедурными правилами, сформулированными на основе обобщения работниками соответствующего функционального подразделения известных им прецедентов и собственного опыта, как негативного, так и позитивного. Задача юриста состоит в том, чтобы творчески развить данный документ, имея в виду сущность, а не умозрительное описание регулируемых им отношений, а также придать ему совершенную форму, используя возможности юридической техники конструирования документов.

Поэтому юрист совместно с другими заинтересованными службами должен подключиться к разработке проекта такого акта только на этапе его согласования. Если же он будет вынужден дублировать другие подразделения, то не сможет справиться с одной из своих важнейших задач - предупредить "брак" в работе банка и выпуск “некондиционного продукта”. Такая тенденция отмечается в случаях, когда на важнейших этапах документарного обеспечения организации и проведения отдельных операций или конкретных сделок юристу отводится эпизодическая, второстепенная роль. Но по фактам причинения банку материального или иного ущерба юрист экстренно получает исключительное "право голоса" и наделяется несвойственными ему функциями, чтобы "успеть в последний вагон уходящего поезда".

Таким образом, проблемы в работе банка бывают вызваны несогласованностью исполнительских действий смежных структурных подразделений на этапах организации работы, совершения операций и устранения последствий ошибок.

Во избежание этого необходимо руководствоваться следующими принципами:

1. Разделение труда (распределение работы) между юристом и функциональными подразделениями банка осуществляется с учетом профиля их деятельности и в зависимости от выполняемой работы.

Например, разработка локального нормативного акта, составление проекта договора, фактография действий и событий, переписка с контрагентами или т. п. по вопросам, находящимся в ведении соответствующего функционального подразделения, возлагается на него же. За юристом остается сопровождение данной работы в соответствии с его компетенцией.

2. В обычно нормальных условиях деятельности банка, не осложненных хозяйственным спором или иным требующим юридического вмешательства разногласием по каким-либо вопросам, разноречивые мнения юриста и представителя любого функционального подразделения по этим вопросам изначально являются равносильными. К единому мнению стороны должны приходить посредством согласования своих позиций в рабочем порядке.

Мнение юриста пользуются преимуществом при возникновении названных выше осложнений, а также при наличии у него достаточных оснований предполагать вероятность нежелательного для банка развития событий.

Существование указанных принципов обычно подразумевается. Однако их описание, последующее развитие и дополнение позволит яснее определить место и роль юриста в системе банка.

II.

ОСНОВОПОЛАГАЮЩИЕ НАЧАЛА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЮРИСТА БАНКОВСКОГО УЧРЕЖДЕНИЯ.

I. Главная цель деятельности юриста:

защита прав и экономических интересов банка, в первую очередь посредством создания и развития юридической системы локальных норм и правил, закрепления обычаев (практики) делового оборота, обязательных для исполнения работниками банка.

II. Первоочередные задачи юриста:

обеспечение соблюдения требований законодательства в процессе деятельности банка;
обеспечение рационального использования правомочий банка с целью создания для него благоприятного режима в правоотношениях с юридическими и физическими лицами.

III. Основные направления деятельности юриста, обеспечивающие достижение целей и решение задач, стоящих перед ним:

1. Разработка в пределах своей компетенции проектов правил, инструкций, положений, методологических указаний и иных локальных нормативных документов по вопросам упорядочения взаимодействия структурных подразделений банка, его работников в отношениях между собой и его клиентами; содействие в такой же работе другим подразделениям.

2. Проведение юридической экспертизы на соответствие законодательству и локальным нормативным актам банка проектов документов, предложенных на проверку службами банка, и, при необходимости их доработки, внесение изменений и дополнений в эти материалы.

3. Проведение юридической экспертизы нормативных актов, методологических разъяснений, директивных указаний, писем, направленных для исполнения банку государственными учреждениями, в том числе Национальным (Центральным) банком, и подготовка заключений о правомерности предписаний, содержащихся в данных документах.

4. Распространение среди работников банка с учетом их специализации опыта заключения гражданско-правовых договоров; юридическое сопровождение находящихся в их производстве документов о заключении, исполнении и прекращении договоров, в т. ч. осуществление экономико-правового анализа причин непогашения кредитов и разработка мер реагирования, как по отдельным просроченным кредитам, так и в части методологии взыскания ссудной задолженности.

5. Разработка проектов примерных договоров либо их разделов или отдельных положений, если помимо юридических знаний необходимо применение иной специальной подготовки.

6. Создание условий для восстановления нарушенных прав и законных интересов банка:

юридическая оценка причинно-следственных связей возникновения в деятельности банка проблемной ситуации;
определение форм и методов устранения или локализации источников этой ситуации;
подготовка проектов обращений различного характера в адрес предприятий, учреждений, организаций с целью преодоления последствий возникновения этой ситуации.

7. Ведение исковой работы банка и обеспечение методологического руководства претензионной деятельностью его структурных подразделений.

8. Представление интересов банка и выполнение действий и формальностей в пределах своих полномочий в учреждениях, в т. ч. в судебных органах, в организациях и предприятиях.

9. Содействие профессиональному росту и повышению квалификации юристов обособленных подразделений банка.

10. Подготовка обзорных аналитических справок о законах и иных нормативных актах по тематическим вопросам.

11. Популяризация правовых норм, а также новаций в области ненормативного (неофициального) толкования актов законодательства.

12. Мониторинг законодательства стран пребывания контрагентов банка.

13. Систематизация действующего законодательства.

14. Обобщение правоприменительной практики, включая судебную, в т. ч. выявление противоречивости и неполноты норм права, а также скрытых альтернатив в их применении.

15. Координация и определение принципов деятельности юридических служб филиалов банка; организация мероприятий по обмену опытом и юридическим инструментарием с целью совершенствования правовой работы.

III.

ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ПОВЫШЕНИЯ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ МЕЖДУ ЮРИСТАМИ ЦЕНТРАЛЬНОГО ОФИСА И ФИЛИАЛОВ БАНКА

Имея в виду, что:

в процессе выполнения профессиональных обязанностей юристы на практике познают вопросы экономики, финансов, бухгалтерского учета, маркетинга и прочих отраслей банковской деятельности,
юристы обязаны сохранять и совершенствовать первоначальную квалификацию, занимаясь собственно правовыми вопросами,
круг решаемых юристами проблем обширен и неоднороден по причине многочисленности отраслей права и многогранности банковских операций,

а также обеспечивая:

сочетание универсализма и специализации, достигаемое в результате единоличной деятельности юристов в структуре обособленных подразделений банка и в самостоятельных правовых подразделениях, демонстрирующих преимущества коллективного разума и широкой квалификации,
разделение труда и консолидацию совместных усилий, достигаемые в результате решения юридических проблем непосредственно юристами центрального офиса банка и оказания его сотрудниками "шефской" помощи юристам филиалов в порядке корпоративной солидарности,

находим целесообразным выделить отдельные группы дел, на решении которых следует сконцентрировать внимание юридической службы центрального офиса, помимо внутренней организации её функционирования.

Эти группы скомпонованы на основании наибольшего проявления в составивших их вопросах характерных признаков одного из нижеследующих условных типов отношений, как-то:

I. "ОБУЧЕНИЕ"

1. Проведение специализированных тематических семинаров, в т. ч. на базе и силами филиалов (дисциплинирует работников учреждений банка и мобилизует их профессиональный и организаторский потенциал);

2. Методологизация, в т. ч. подготовка указаний, рекомендаций, инструктивных материалов сугубо правового характера, разработка типовых форм документов, примерных проектов договоров, а также их пересмотр на предмет оперативного корректирования;

3. Консультирование дистанционное (письменно и устно как по обращениям филиалов, так и упреждающее появление повторяющихся запросов по проблемам, ставшим известными по деятельности одного из банковских учреждений) и приближенное (при инспекторских проверках качества правовой работы в филиалах и оказании им содействия в решении частных вопросов);

4. Стажировка юристов обособленных подразделений банка в ведущих региональных филиалах и центральном офисе. Это должно быть взаимно полезным, в т. ч. благодаря вовлечению в работу лиц, способных увидеть новый "ракурс" находящихся в текущем производстве дел.

II. "ОРГАНИЗАЦИЯ"

1. Организация взаимодействия юристов на региональном уровне с целью оптимизации их соотношения в системе банка, в т. ч. содействие участию юристов в оперативно-текущих делах соседних филиалов.

Это позволит разнообразить юридическую практику специалистов, расширит их профессиональный кругозор, обеспечит комплексное и более полное юридическое сопровождение деятельности филиалов меньшим числом юристов;

2. Формирование нормативно-организационной основы для обеспечения непрерывного участия юристов, в пределах их компетенции, во всех "технологических" циклах той или иной банковской операции, в т. ч. получение в порядке "обратной связи" информации о результативности рекомендованных ими мер.

Настоящее является целесообразным в тех случаях, когда юристы задействованы в решении задачи, результат которой хронологически отдален от предпринятых в её исполнение действий, не предопределен, может быть поучительным в дальнейшем на других участках работы;

3. Кооперирование с другими структурными подразделениями банка настолько, чтобы совместная работа не замыкалась на отдельных этапах, психологически создавая предпосылки для внутренней конкуренции, но выполнялась сообща.

Это находит выражение в том, что в своей повседневной работе юристы авторитетно пропагандируют правовые знания среди работников банка, плодотворно участвуют личным трудом в разработке любых организующих деятельность банка документов, в т. ч. осуществляя их экспертизу;

4. Обеспечение в правовой работе главенства превентивных мер, благоприятствующих положительному для банка развитию любых его правоотношений с контрагентами и контрольно-надзорными органами.

Они менее эффектны, но не менее продуктивны, чем меры, предпринимаемые юристами по фактам возникновения угрозы правам и законным интересам банка, и требуют от них не только знания нормативного регулирования каких-либо правоотношений. Юристы должны прогнозировать результаты известных им действий, предвидеть влияние привходящих обстоятельств, предугадывать развитие субъективных факторов.

III. "ОБОБЩЕНИЕ"

1. Систематизированный учет прецедентов договорной и правоприменительной практики, включая судебную, с целью использования их для разрешения по аналогии схожих проблем, возникающих в деятельности банка;

2. Аналитическое рассмотрение эффективности труда юристов обособленных подразделений банка. В т. ч. разработка критериев оценки трудового участия данных специалистов в делах этих учреждений с акцентом на персонифицированные данные (квалификация, инициативность, банковский стаж, готовность к самостоятельному принятию ответственных решений и т. д.) и предметно-учетные показатели (динамика имущественных и других споров, урегулирование юридических разногласий преимущественно во внесудебном порядке и т. п.).

3. Сбор, классификация и учет статистических данных за отчетный период:

по видам и количеству договоров и локальных нормативных документов, в подготовке проектов которых принимали существенное участие юристы или самостоятельно осуществляли их разработку;
по субъектному составу, предметам и суммам всех судебных исков с участием банка, перспективах и степени исполнения постановленных по ним решений;
по количеству и тематике запросов, поступивших от обособленных подразделений банка и находившихся на исполнении в юридической службе центрального офиса;

4. Подготовка собраний (конференций) юристов по итогам года (полугодия) с привлечением представителей других служб для обмена опытом работы, налаживания путей взаимодействия, перспективного планирования деятельности.

IV. "ОБЕСПЕЧЕНИЕ"

Реализация в интересах банка намеченной выше программы действий требует участия в ней достаточного количества квалифицированных юристов. Они должны быть способны развивать поименованные выше направления деятельности на уровне воплощения этих планов, в т. ч. имеющих средне- и долгосрочные перспективы исполнения, в практические дела.

ГЛАВА 2. КРЕДИТОВАНИЕ

Деятельность коммерческого банка по кредитованию субъектов хозяйствования находит, как правило, комплексное и всестороннее упорядочение на уровне нормативного регулирования. Система локальных нормативных актов банка обеспечивает "сквозное", то есть последовательное по всем циклам этого вида деятельности, описание обязательных для исполнения процедур кредитования.

Но анализ практики оформления правоотношений кредитования показывает, что банк допускает излишне "либеральное" отношение к заемщикам. В значительной степени это становится возможным по причине двусмысленного либо не отчетливого изложения нормативных требований, предписывающих соблюдать какие-либо правила данного вида банковской деятельности.

1. В кредитной деятельности банка обнаруживаются следующие типы проблем:

а). Противоречия в текстах кредитных и связанных с ними договоров, заведомо допускающие произвольный характер действий их участников при исполнении обязательств и осуществлении прав;

б). Неубедительность средств обеспечения исполнения обязательств заемщиков, например, при явно завышенном экономическом потенциале третьих лиц, разделивших ответственность за возврат кредитов на основании поручительства, гарантии, залога;

в). Существование предпосылок для нецелевого использования кредитов в том случае, когда они выданы для совершения платежей по сделкам и в пользу лиц, в отношении которых банк не располагал полной информацией на момент удовлетворения заявки на кредитование;

г). Вероятность осуществления платежей за счет средств кредита в порядке несанкционированной предоплаты, поскольку условия отдельных принятых к кредитованию коммерческих и производственных проектов прямо предусматривают уплату авансов, что не находит отражения в кредитном договоре.

2. Иллюстрацией к изложенным выводам могут послужить нижеследующие основанные на реальных фактах примеры. Одновременно они будут сопровождаться рекомендательными предложениями, целесообразность применения которых в каждом конкретном случае определяется отдельно.

а). Отсутствует системное обобщение представляемых заемщиком и оформляемых с участием банка договоров, опосредующих кредитование, в том числе договоров залога.

Например, в обеспечение возврата кредита заложено приобретенное за счет этого кредита оборудование. Затем оно передано в аренду третьему лицу. В договоре залога прямо указано, что предмет залога не страхуется. Но по условиям договора аренды на арендатора возложено обязательство застраховать данное имущество в пользу арендодателя. При данных обстоятельствах банку следует затребовать для проверки страховой полис. Причем, ему нужно было бы настоять, чтобы заложенное имущество было застраховано в его пользу на период до возврата кредита.

Обращает на себя внимание, что в договорах залога и аренды не указано место нахождения заложенного имущества. То есть арендатор может свободно перемещать его. Это исключает возможность контроля со стороны банка, тем более "фактического", за "наличием, размером, состоянием и условиями сохранения заложенного имущества", как это предусмотрено договором залога. Правда, теоретически такая возможность не исключена при посредничестве третьего лица с оплатой его услуг за счет заемщика по соответствующему договору.

б). Не подвергаются серьезному анализу договоры, опосредующие приобретение за счет кредита товарно-материальных ценностей и их последующую реализацию.

Например, согласно договору купли-продажи “предприятие (заемщик) отчуждает приобретенный за счет кредита товар в сроки согласно календарному плану”, отсутствующему в кредитном досье. Нет также иных документов, подтверждающих факт движения товара. Это не позволяет определить начало отсчета времени для исполнения денежного обязательства между участниками товарной сделки. В ней срок оплаты за товар обусловлен его фактической передачей покупателю. Поэтому не представляется возможным проследить срок оборачиваемости кредитных средств и, следовательно, определить рациональный срок действия кредитного договора.

в). Встречаются факты предоставления кредитов по договорам, в текстах которых содержатся двусмысленные положения, как-то: "Банк предоставляет Заемщику i) кредит (ii) открывает кредитную линию)" и далее - "Банк обязуется произвести выдачу кредита i) единовременно путем банковского перевода в счет оплаты представленных заемщиком расчетных документов ii) по мере их поступления".

Подобная разноголосица свидетельствует о необходимости более щепетильного подхода к унификации и упорядочению текстов договоров, а также о нецелесообразности использования в работе предварительно заготовленных проектов с многовариантными условиями сделки.

г). Необходимо уделить пристальное внимание риску неплатежеспособности третьих лиц, солидарно или дополнительно отвечающих по обязательствам заемщиков. В том числе осмыслению подлежит вопрос о целесообразности использования поручительств (гарантий, залога) тех лиц, которые сами являются должниками по действующим кредитным договорам.

Полагаем, что проблема чрезмерной концентрации имущественной ответственности одного субъекта хозяйствования перед банком может быть решена не только за счет отказа от принятия поручительств такого предприятия.

Это достигается путем содействия потенциальному заемщику в осуществлении расчетов с контрагентами без использования кредитных средств. Например, банк может выступить поручителем оплаты по договору поставки, если расчеты по нему должны осуществляться с отсрочкой платежа на период, достаточный для получения его клиентом выручки от реализации поставленного ему товара.

В данном случае клиент сохраняет возможность получить запланированную коммерческую выгоду по хозяйственной сделке. С этой целью ему может быть также рекомендовано заключить договор комиссии (консигнации). Изредка комиссионеры сами обращаются за получением чисто под такие договоры кредита, выдача которого в данном случае, конечно же, должна быть исключена. Расчеты по ним производятся после реализации товара (но не позднее определенной даты). Выручка за товар рассчитывается от возможной твердой цены, которая могла бы быть назначена, если бы он приобретался в собственность по договору купли-продажи. Применяется также повышающий коэффициент за период, требующийся для исполнения обязательств комиссионера. Полученную сверх оговоренной суммы выручку (выгоду) комиссионер обращает в свою пользу в счет комиссионного вознаграждения и возмещения расходов по исполнению порученного комитентом.

Такие хозяйственные операции по существу неотличимы от варианта с оплатой товара по факту его поставки. Как правило, заемщик предоставляет банку для получения ссуды договор, заключенный с последующим приобретателем этого товара. В обоих этих случаях банку предоставляется возможность объективно оценить промежуток времени, в течение которого клиент должен урегулировать дебиторско-кредиторские правоотношения, и возможный период действия своих обязательств (как поручителя или кредитодателя).

При определенных условиях соглашения с клиентом банк на правах поручителя осуществляет контроль над движением денежных средств и ТМЦ, что позволяет минимизировать риск предъявления к нему претензий. Кроме этого, у поручителя возникает право регрессного (обратного) требования к должнику в случае исполнения вместо него обязательств перед кредитором.

Задача банка подразумевает осуществление доверительного консультирования клиента и организацию его денежно-расчетных отношений с третьими лицами. При этом банк может получить за данные услуги комиссионное вознаграждение, в какой-то степени компенсирующее упущенную выгоду от неполучения процентов по предполагавшемуся быть выданным кредиту. В дополнение к этому снижается риск потерь, которые могли бы возникнуть по просроченной кредитной задолженности нарастающим итогом вплоть до момента ее погашения.

д). Предприятию предоставлен контокоррентный кредит с лимитом на определенную сумму. Заемщик обязуется обеспечить кредитовое сальдо по счету на дату окончания срока договора, что не исключает списания средств в порядке овердрафта накануне этой даты.

В связи с этим считаем возможным определять в кредитном договоре пресекательный срок, после наступления которого не допускается списание средств со счета в порядке дебетового сальдо. Исключение возможно при оплате по договорам долгосрочного характера, поэтапные поставки по которым осуществлялись, например, не менее чем в течение 6 месяцев.

е). В обеспечение исполнения своих обязательств заемщик передал в залог банку товары в обороте. Предмет залога обозначен по ассортименту, количеству и стоимости. В то же время документы, которые находятся в деле и могут подтвердить право собственности на данное имущество, не взаимоувязаны с залоговой сделкой. Это понятно, поскольку невозможно оформить в качестве приложения к договору иногда десятки правоустанавливающих и товарно-распорядительных документов.

Целесообразно истребовать у залогодателя реестр договоров, по которым передаваемое в залог имущество приобретено в собственность, и таможенных, транспортных, приемо-сдаточных, складских документов, подтверждающих правомочие владения этим имуществом (его получение). Этот реестр следует приобщить к договору залога в качестве его неотъемлемого приложения. При этом достигается снижение трудоемкости контроля над движением и хранением предметов залога. Кредитные работники освобождаются от необходимости выстраивать логическую цепочку "предмет залога - основание его приобретения - факт его получения - наличие его на складе" на уровне сопоставления каждого в отдельности документа. Из единообразного документа будет видна цельная картина, хотя это и не исключает последующего детального контроля.

ж). В обеспечение исполнения своих обязательств заемщик заложил по двустороннему договору залога "незавершенное строительство (квартиры)", которое осуществляется на условиях совместной деятельности. Однако материалами дела не подтверждено наличие у залогодателя возможности единолично распоряжаться данным объектом.

Так, согласно договору о долевом участии в строительстве жилого дома между первоначальным застройщиком (третье лицо) и залогодателем (заемщик) предусмотрено "последующее распределение квартир в собственность сторон, принимающих участие в строительстве". Из договора не усматривается распределение долей в режиме реального времени. Отсутствуют также принципы их определения в общем имуществе сторон в любой момент строительства объекта. Все это склоняет данное соглашение ближе к договору комиссии.

Из договора прямо следует, что распределение квартир между сторонами будет осуществляться только после сдачи дома в эксплуатацию. Следовательно, залогодатель не вправе распоряжаться этим объектом как полностью, так и в части, в последующем ему предназначенной в качестве, полагаем, платы за выполненные работы.

Если же исходить все-таки из существования совместной деятельности, то в данном случае образуется общее имущество, распоряжение которым осуществляется только по согласованию всех сособственников.

Таким образом, заемщик мог самостоятельно заложить банку только право получения в собственность причитающихся ему квартир. При использовании этого варианта банку необходимо быть осмотрительным с тем, чтобы наряду с правами к нему не перешли имущественные обязательства залогодателя.

з). В договорах залога предусматривается, что залогодержатель вправе реализовать заложенное имущество без обращения в суд и получить удовлетворение своих требований "от его реализации преимущественно перед другими кредиторами в соответствии с действующим законодательством". Иными словами, определяется особый порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Однако в рамках непосредственно залоговых правоотношений осуществление этих действий будет неправомерным. Согласно закону "О залоге", действующему в Республике Беларусь, обращение взыскания на заложенное имущество происходит по решению суда за исключением случаев, когда стоимость предмета залога составляет до 30 минимальных заработных плат или право залога реализует ломбард.

Между тем, за залогодателем остается право распоряжения заложенным имуществом, если иное не определено этим же законом, иными актами законодательства или договором. Поэтому в договоре залога целесообразно определить, во-первых, что, залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество с согласия залогодержателя и, во-вторых, что стороны уговорились заключить договор поручения на реализацию банком заложенного имущества в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства. Это позволит вывести в большинстве случаев реализацию заложенного имущества за рамки залоговых отношений не по собственному усмотрению банка, но по взаимному согласию сторон.

Считаем целесообразным упомянуть также письмо Нацбанка от 10.06.97 г. № 11030/990, в котором изложен схожий механизм реализации предмета залога. Указывалось, в частности, что договор залога может быть прекращен по соглашению сторон, которым они вправе принять на себя обязательства по другому предмету. В том числе заключить договор поручения о возложении на банк обязательства реализовать ранее заложенное имущество. В принципе это возможно. Однако существование залоговых отношений не препятствует заключению между этими же лицами договора поручения. То есть эти сделки могут существовать одновременно. Более того, такое положение отвечает интересам банка, поскольку иное может усугубить его участие в просроченных обязательствах как кредитора.

Так, согласно статье "Прекращение договора поручения" доверитель в любое время может отменить данное банку поручение о продаже имущества. Другие действия банка по взысканию долга будут крайне ограничены ввиду состоявшегося расторжения договора залога.

Продажа предмета залога будет неправомерной, если залогодатель перезаложил его же по обязательствам перед иными лицами. В этом случае необходимо исследовать правомерность действий самого залогодателя.

Во-первых, если банку передавалось в залог имущество, которое обременено залоговыми обязательствами, то налицо элемент деяния заемщика по выманиванию кредита. В противоречие с условиями договора, согласно которому "залогодатель гарантирует, что предмет залога свободен от долгов", он предоставил заведомо ложную информацию об имуществе. Поэтому кредитор вынужден заблуждаться относительно существенных условий кредитного соглашения, в частности, о средствах обеспечения исполнения обязательств заемщика. Эта недостоверная информация послужила в значительной степени мотивом для принятия положительного решения о предоставлении кредита.

Во-вторых, если после передачи банку в залог имущества оно же заложено третьим лицам, тогда залогодатель нарушает первый договор, в котором должно быть указано: "повторный залог имущества не допускается".

и). Предприятию предоставлен кредит "на завершение строительства административного здания", осуществляемого по договору о совместной деятельности между заемщиком и третьим лицом.

Такой кредитный договор предполагает расширительное толкование пункта о целевом назначении кредита, так как стороны не определили в нем конкретный объект вложения заемных средств. В данном случае целевое назначение кредита определяется конечным результатом вложения заемных средств, а не направлением их текущего использования. Полагаем, что настоящее противоречит смыслу Положения "О банковском кредите", которое предусматривает, в частности, что рассмотрение ходатайства юридического лица на получение кредита производится вместе с предоставлением банку копий договоров (контрактов) в подтверждение кредитуемых сделок.

В данном нормативном акте имеется обобщенное указание на целевое назначение кредитов: оплата акцептованных расчетных документов ... за фактически отгруженные (полученные) материальные ценности, произведенные затраты (работы) и оказанные услуги. Считаем, что оно относится к различным видам (группам) кредитов, классифицируемых по признаку целевой направленности ресурсов. Однако применительно к отдельным кредитам все-таки необходимо детальное описание направления их использования.

Вместе с тем следует признать, что при кредитовании субъектов хозяйствования целесообразна ситуация, когда кредитные средства используются по усмотрению самого заемщика. Для этого предназначено, полагаем, кредитование по единому дебетово-кредитовому счету.

Контокоррентный кредит - это форма кредита, который предоставляется банком своему клиенту и в соответствии с потребностями заемщика может использоваться в различном объеме, не превышающем установленную в договоре максимальную сумму.

Из этого определения видно, что элементы контокоррентного кредита усматриваются также в тех случаях, когда банк оставляет за собой право ограничивать платежи заемщика определенным лимитом кредитования по простому ссудному счету в зависимости от наличия кредитных ресурсов. Однако должны выразить настороженность по поводу неисполнения банком платежей со ссудного счета по поручениям заемщика. Банковский кредит отличается от "традиционного" займа, при котором обещание дать взаймы не имеет юридической силы.

При заключении договора о кредитовании по ссудному счету банк принимает на себя обязательство финансировать за счет кредита, допустим, предпринимательскую сделку. Договор между её участниками может прямо предусматривать расчеты с использованием банковского кредита. При этом согласно статье "Ответственность должника за действия третьих лиц" Гражданского кодекса банк не становится должником контрагента заемщика и не отвечает за неисполнение последним своего обязательства. Однако должник, возложивший на третье лицо (банк) исполнение обязательства и привлеченный к ответственности за просрочку оплаты, может переложить свою ответственность в порядке регресса на третье лицо, каковым является банк.

Таким образом, банки пользуются правом выбора одного из двух видов кредитования, которые вряд ли могут комбинироваться в одной сделке. Открытие контокоррентного счета возможно только клиенту, который отвечает ряду квалифицирующих критериев и пользуется расчетно-кассовым обслуживанием банка-кредитодателя. Это позволяет банку контролировать платежную дисциплину заемщика и прогнозировать динамику его потребностей в кредитных ресурсах. При этом сбалансированность интересов сторон состоит в том, что при возникновении временного дефицита в кредитных ресурсах банк не связан необходимостью производить платежи в пользу заемщика, но зато последний пользуется относительной самостоятельностью в определении направлений использования кредита.

ГЛАВА 3. ПРЕКРАЩЕНИЕ (РЕОРГАНИЗАЦИЯ, ЛИКВИДАЦИЯ) ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА

Собственник принял решение о ликвидации дочернего банка. До начала деятельности ликвидационной комиссии он частично изъял принадлежащие банку активы, письмом обязав его перечислить часть уставного капитала. Обратный возврат от учредителя в дочерний банк этих средств может быть нецелесообразным, учитывая начавшийся процесс ликвидации, а также достаточность активов последнего для исполнения обязательств перед кредиторами. Тем не менее, проведенную операцию нельзя признать правомерной.

Банк, в том числе учрежденный одним собственником, является юридическим лицом и вступает в правоотношения с юридическими и физическими лицами от своего имени. Он обладает самостоятельной правоспособностью и приобретает права и несет обязанности на основании гражданско-правовых сделок и закона.

Эти же принципы лежат в основе регулирования правоотношений дочернего банка с его собственником в хозяйственном обороте. Банк обладает обособленным имуществом, произвольное изъятие которого не допускается.

В данном случае нарушены законодательные нормы, определяющие порядок уменьшения уставного фонда банка: отсутствует решение уполномоченного органа управления банка непосредственно об уменьшении размера уставного фонда, не получено согласие Национального банка, не внесены в учредительные документы и не зарегистрированы соответствующие изменения. Таким образом, перевод денежных средств со счета "Уставный фонд" юридически не снижает размера уставного фонда банка.

Наличие правовых оснований является первичным условием наступления каких-либо юридических последствий, включая изменение уставного капитала банка, которое не может быть вызвано собственно платежной операцией и её отражением в бухгалтерском учете.

И наоборот, уменьшение уставного фонда будет считаться состоявшимся сразу же после выполнения всех предусмотренных законодательством действий и формальностей независимо от того, произведены ли соответствующие бухгалтерские записи. Правда, и в этом случае нужно стремиться к синхронизации документирования фактов, с которыми законодательство связывает возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей.

А при изложенных обстоятельствах банк должен учесть в балансе изъятую сумму как источник собственных средств по соответствующему счету бухгалтерского учета.

II.

Как следует из учредительных документов Банка "U", он создан путем преобразования банка "Коммерческий" (далее по тексту - "КБ") в результате присоединения к нему филиала (далее по тексту - "Филиал"), выделенного из банка "Акционерный" (далее по тексту - "АБ").

"Математически" это преобразование должно быть выражено равенством: Банк "U" (для простоты восприятия далее будем чаще всего отдавать предпочтение этому обозначению) = КБ. Правда, в документах эта формула необоснованно представлена, как видно из предыдущего абзаца, в несколько более сложной композиции. Однако поскольку здесь не усматривается присоединения, для которого требуется отсутствующий в данном случае присоединяющийся субъект, постольку и заявленное "преобразование" не образует одноименную форму реорганизации.

Подробный нормативно-прикладной анализ этой ситуации потребовал бы изучения довольно обширного перечня различных аспектов правовой природы Банка "U". Поэтому подвергнем концептуальному анализу действительно правовые элементы происходивших изменений.

В "итоговом" протоколе общего собрания участников Банка "U" оговорено, что КБ является правопреемником АБ в части передаваемых активов, пассивов и обязательств Филиала. Содержащееся там же положение о том, что Банк "U" является правопреемником КБ, по существу не имеет юридического значения. Эти наименования поочередно принадлежали одному и тому же субъекту права с точки зрения его правоспособности. Он лишь сменил "вывеску". А для правопреемства в данном случае требуется два юридических лица. Но мы изначально имели только одно подобное лицо - КБ, поскольку Филиал не может являться таковым.

В соответствии со статьей "Прекращение юридического лица" Гражданского кодекса при выделении из юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят по разделительному акту (балансу) в соответствующих частях имущественные права и обязанности реорганизованного юридического лица.

Согласно Закону "О предприятиях" предприятие может быть создано в результате выделения из состава действующего предприятия структурного подразделения.

Таким образом, выделение - это, с одной стороны, форма реорганизации продолжающего свою деятельность предприятия и, с другой стороны, порядок возникновения на базе его структурного подразделения нового юридического лица.

Но, как видно из рассмотренных материалов, выделение Филиала из состава АБ не повлекло за собой создания юридического лица. Сам же Филиал как структурное подразделение не является субъектом гражданских правоотношений. Следовательно, он не обладает обособленным имуществом, имущественными правами и обязанностями, которые могли бы быть переданы КБ в порядке их обоюдной реорганизации путем присоединения. Исключается также и универсальное правопреемство как её составной элемент.

Это обстоятельство представляет существенное значение для юридически правильного документирования участия Банка "U" в гражданском обороте. В том числе оно предопределяет порядок взаимной реструктуризации активов и пассивов Банка "U" и АБ в результате прекращения деятельности Филиала. В этой части в действиях Банка "U" обнаруживается склонность преждевременно показывать динамику финансово-экономических учетных показателей, которая, по сути, является гипотетической, основанной на ещё только намечаемых сделках. Это обусловлено неверной оценкой юридической природы имущественно-обязательственных приобретений Банка "U".

Фактически при "выделении" Филиала произошла его ликвидация в плане изменения организационной структуры АБ без реорганизации как таковой. КБ-у на безвозмездной основе отчуждено в собственность имущество и переданы права и обязанности, отраженные по отдельному балансу Филиала. Эти действия не изменили специальной правоспособности КБ, как это было бы при присоединении к нему юридического лица, образованного на базе Филиала.

Наиболее отчетливо это проявляется на примере регулирования трудовых правоотношений, в которых Филиал самостоятельно выступает нанимателем, а не от имени АБ. В связи с ликвидацией Филиала его работники должны были быть уволены. В силу своей дееспособности они самостоятельно создают для себя права и принимают на себя обязательства, в том числе при "высвобождении" осуществляют альтернативный выбор нанимателя (разумеется, он выпадает на Банк "U", поскольку для этого имеются соответствующие предпосылки).

А при реорганизации предприятия (как при выделении, так и при присоединении) трудовые отношения с согласия работников продолжаются (сохраняются) в соответствии со статьей "Основания прекращения трудового договора" КзоТ (действовал до принятия Трудового кодекса Республики Беларусь. - А.С.). Нанимателем становится, надо полагать, непосредственно правопреемник, получивший такой статус не по причине схожести наименований, а в результате универсального правопреемства. Можно сказать, наниматель перевоплощается.

С ликвидацией же Филиала имеет место только частное (сингулярное) правопреемство, поскольку оно опосредуется не иначе чем гражданско-правовыми сделками между КБ и АБ. В данном случае, в отличие от реорганизации, решений собственников этих банков недостаточно для приемки-передачи активов и пассивов. Это лишь основание для подписания от имени этих юридических лиц соответствующих договоров, устанавливающих взаимные права и обязанности контрагентов.

Между АБ и КБ отсутствуют договоры, заключенные в форме единых подписанных обеими сторонами документов. Поэтому сделки могут считаться состоявшимися в результате обмена комплектами документов, среди которых разделительный или передаточный акт не является определяющим. Напротив, так оформляется исполнение гражданских договоров, которые к этому времени должны де-юре существовать. В том числе должны быть урегулированы отношения с кредиторами по поводу перевода долгов. Кредиторы по собственной воле определяют тех лиц, с которыми они готовы состоять в гражданско-правовых отношениях при изменении субъектного состава участников этих отношений.

Выполнение этих процедур косвенно подтверждается материалами проверки Банка "U" представителями Нацбанка по вопросу передачи активов и пассивов Филиала, из которых следует:

"В соответствии с проводимыми мероприятиями филиал высылал всем клиентам сообщения об их согласии с действиями, связанными с передачей Филиала КБ-у.

При передаче филиала от АБ КБ-у переоформление договоров с дебиторами произведено согласно ст. 189 ГК ("исполнение обязательства первоначальному кредитору при отсутствии уведомления об уступке требования")".

ВЫВОД:

Момент отражения в балансе Банка "U" и на его забалансовых счетах имущества, прав и обязанностей, принятых от АБ, а также их стоимостное выражение определяются по условиям сделки, заключенной между ними. При отсутствии в ней особых оговорок они учитываются Банком "U" по номиналу (балансовой оценке) в следующей хронологически-событийной последовательности:

а) имущество - с момента его передачи и принимая во внимание принципы учетной политики Банка "U";

б) дебиторская задолженность - с момента вступления в силу соглашения об уступке требований;

в) кредиторская задолженность - с момента получения информации о согласии кредиторов на перевод долгов. Не исключено, что это согласие может быть выражено ими умолчанием по факту получения от должника соответствующим образом сформулированного уведомления.

СПРАВОЧНО:

При реорганизации предприятия в форме присоединения его активы и пассивы переходят к правопреемнику единовременно с момента исключения первого упомянутого из государственного регистра юридических лиц.

ЛОКАЛЬНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ:

Считаем малозначительным отступление Банка "U" от общих принципов законодательства при учете хозяйственных операций в связи с "реорганизацией". Их отражение в балансе по своему содержанию отвечает существу правоотношений между КБ и АБ, не вызвало возражений со стороны Национального банка и не влияет на финансово-экономические итоги деятельности за отчетный период.

Однако такая практика, когда записям в бухгалтерском учете отдан приоритет перед юридическим оформлением своей жизнедеятельности, на определенных этапах временно искажает действительное состояние правоспособности Банка "U". Настоящее противоречит не только нормам законодательства общего действия, но и статье "Документирование хозяйственных операций" Закона Республики Беларусь "О бухгалтерском учете и отчетности". Она устанавливает, что первичные бухгалтерские документы подтверждают свершившуюся хозяйственную операцию, т. е. являются производными от неё, а не наоборот.

Сама же хозяйственная операция (как совокупность действий) образуется из фактов, с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъекта права. Эти факты находят юридическое закрепление в правоустанавливающих документах, которые и являются основанием для отображения хозяйственной операции в бухгалтерском учете.

III.

СПРАВКА

о юридических аспектах мероприятий организационного

характера, вызванных слиянием банков

В связи с состоявшимся слиянием двух банков целесообразным является принимать во внимание и выполнять следующее:

1. Решить вопросы занятости и высвобождения работников объединенного банка, в том числе:

а). Произвести сокращение численности и штата работников. Для этого утвердить соответствующий перечень работников и должностей, не менее чем за два месяца письменно уведомить об этом намеченных к увольнению лиц и выполнить другие требования законодательства.

б). Перевести часть работников с их согласия на другую работу (должность).

в). Произвести перемещение работников, что не требует их согласия, в другое подразделение с сохранением за ними должностей (специальностей, квалификации), не снижая заработной платы, обусловленной трудовыми договорами.

г). Установить для ряда работников в связи с наличием обоснованных причин организационного характера новые существенные условия их труда, а именно: изменить системы и размеры оплаты труда, режим работы, установить неполное рабочее время с оплатой за фактически отработанный период времени и прочее.

Об этих изменениях следует известить работников не позднее чем за один месяц. Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, то трудовой договор с ним прекращается и ему выплачивается выходное пособие в размере не менее двухнедельного среднего заработка.

Без выполнения этих мер трудовые договоры, заключенные с работниками обоих банков до их слияния, сохраняются в первоначальном виде.

2. Руководствоваться при осуществлении плана оптимизации кадрового состава банка обновленным проектом организационной структуры аппарата центрального офиса, определяющим его предполагаемую потребность в соответствующих категориях работников и их расстановку по подразделениям и должностям.

При этом срок его вступления в действие должен быть назначен на тот момент, когда будут уволены или переведены те работники, которые в должностях, занимаемых ими на момент слияния банков, не являются необходимыми для банка.

3. В первое время после слияния банков фактически и юридически складывается положение, при котором дублируются структурные подразделения и ряд должностей работников банка. Эти противоречия могут быть постепенно устранены с использованием альтернативных вариантов промежуточного штатного расписания и структуры организации центрального офиса (аппарата управления), где они (противоречия) главным образом и проявляются.

В законодательстве не существует каких-либо запретов в отношении структуры предприятия. Поэтому при слиянии юридических лиц могут быть использованы следующие пути решения указанного вопроса:

первый: объединение в единую структуру подразделений, выполняющих функционально одинаковую работу, независимо от того, как они назывались до слияния банков. При этом, естественно, подразделение, образованное соединением двух или нескольких ранее самостоятельных частей, может иметь новое название.

Учитывая, как указано выше, что для перемещения работников в другое подразделение не требуется их согласие, допустимо без ущерба для их интересов изменить наименование подразделения, в котором они трудятся, что будет равнозначно перемещению работника;

второй: сохранение двух или более структурных образований, функционально выполняющих одинаковые задачи (в т. ч. одинаково названных). Разграничение их полномочий возможно по географическому признаку или, например, по кругу субъектов, с которыми они взаимодействуют: работники или контрагенты банка, корпоративные или индивидуальные клиенты.

По-видимому, такой принцип структурной организации далеко не должен считаться образцовым. Однако в переходный период он может быть использован. Более того, в этом варианте отсутствует формальное дублирование должностей в структурных подразделениях. Например, каждое из них в отдельности должно иметь непосредственного руководителя.

Независимо от принципа формирования структуры банка на переходный период, существует объективная необходимость временного включения в состав подразделений тех должностей, существование которых нецелесообразно, но их занимают работники по трудовым договорам, действующим на момент слияния банков. То есть попытки "вывести за штат" отдельных работников являются неправомерными.

Не исключена также вероятность того, что до завершения переходного периода потребуется в некоторых случаях смириться с сохранением двойных должностей. Полагаем, правда, что большинство работников, оказавшихся в подобной ситуации, добровольно изъявят желание незамедлительно быть переведенными на другую работу. Причем, повторение должностей на уровне ниже заместителя руководителя подразделения не является ярко выраженным с формальной точки зрения.

4. Применить к упорядочению "Штатного расписания" подходы, изложенные в предыдущем пункте. В соответствии с фактически сложившейся ситуацией возможны также два варианта первоначального решения проблемы:

первый: штатное расписание нового банка состоит из двух соответствующих документов, принятых до слияния банков, и действует до вступления в силу единообразного акта;
второй: на момент слияния банков утверждено единое штатное расписание, в котором содержится полный перечень всех должностей, фактически занимаемых работниками банка, независимо от дублирования их функций и обязанностей.
третьего не дано, поскольку невозможным является отсутствие штатного расписания. Это единственный документ нормативного характера, определяющий уровень оплаты работников банка, соответствующий занимаемым ими должностям.

5. Принять с определенного момента общий для центрального офиса режим работы (начало и окончание рабочего дня; время обеденного перерыва; выходные дни), о чём должны быть своевременно извещены работники.

Для этого нужно внести изменения в правила внутреннего трудового распорядка, которым, после отмены второго аналогичного им акта, отдано предпочтение как документу, регулирующему трудовые отношения в банке.

6. Определить статусы обособленных подразделений банка в соответствии с предоставляемыми им административно-властными полномочиями, объемом осуществляемых ими операций и т. п.

Разграничение между ними возможно по следующим уровням: филиал с правами головного банка по региону; филиал, оказывающий весь спектр банковских услуг; филиал, выполняющий ограниченный перечень банковских операций (расчетно-кассовый центр); представительство; специализированное обособленное отделение, созданное филиалом; обменный пункт.

Сблизить подразделения каждой группы в части Положений о них, установленных им экономических и прочих нормативов, систем и размеров оплаты труда работников и т. д.

7. Унифицировать действующие локальные нормативные акты, принятые банками до их слияния.

Для этого требуется подготовить полный перечень этих документов и образовать по соответствующим специализациям рабочие группы, которые должны представить заключения о необходимости отмены из числа аналогичных актов наименее эффективных.

8. Известить заинтересованных лиц о юридическом адресе банка, в частности, о почтовых реквизитах, которые должны использоваться корреспондентами двух реорганизованных банков в качестве определенного уставом официального местонахождения их правопреемника.

IV.

Немаловажное значение и существенный интерес представляет для банка реорганизация его заемщика либо реструктуризация имущества, которым последний отвечает по своим обязательствам.

Например, акционерное общество-заемщик создает дочерние предприятия с правами юридического лица путем передачи им части своего имущества. Но обязательства по возврату кредитов остаются за их учредителем. Тем не менее, в связи с этим у банка возникают осложнения.

В соответствии с уставами дочерних предприятий они не несут ответственности по обязательствам учредителя. Сама материнская организация потенциально получит меньшую прибыль от использования имущества, извлечение полезных свойств которого осуществлялось им ранее исключительно единолично. Часть прибыли дочернего предприятия, переданная после уплаты налогов учредителю, у последнего также облагается налогами. Это, наряду с другими причинами экономического и организационного характера, может не привести к ожидаемому росту темпа развития материнского предприятия и вызовет противоположный эффект.

Правда, сохраняется залоговое право банка в отношении имущества, переданного дочерним предприятиям. Однако они не извещены об этом и могут перезакладывать это имущество. Но даже в отсутствии новых договоров залога на это имущество может быть обращено взыскание кредиторами дочернего предприятия, поскольку оно отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.

Как следствие - это уменьшит общую стоимость предметов залога, которые в совокупности обеспечивают возврат кредитов банка.

В результате передачи дочерним предприятиям части имущества заемщика у последнего уменьшается по самостоятельному балансу материальная обеспеченность кредитов до запредельно низкого уровня. А наличие у него и его дочерних предприятий сводного (консолидированного) баланса не означает установления солидарной ответственности всех юридических лиц этой группы по обязательствам одного из них. Тем более, что дочерние предприятия оставляют за собой часть прибавочной стоимости от использования переданного им имущества.

Поэтому в связи с необеспеченностью кредитов необходимо досрочно взыскать их либо перевести долг по ним на дочерние предприятия пропорционально долям переданного им имущества.

АО наделяет дочерние предприятия имуществом также за счет части своего уставного капитала. Полагаем, что это неправомерно. Уставный фонд акционерного общества формируется за счет средств, поступивших в оплату акций. В результате этого между обществом и его акционерами возникают правоотношения: взаимные права и обязанности. Фактическое уменьшение обществом уставного фонда посредством распределения его части между дочерними предприятиями создает экономические предпосылки для переноса этих прав и обязанностей в плоскость отношений между дочерними предприятиями общества и акционерами общества, хотя для этого не существует юридических оснований.

Как сказано выше, при создании дочерних предприятий нет универсального правопреемства, в том числе по обязательствам перед акционерами. Кроме того, дочернее предприятие общества не является само акционерным обществом и создано только одним учредителем. Последний утверждает уставы дочерних предприятий и безраздельно владеет иными полномочиями собственника этих предприятий.

Акционеры общества пользуются своими правами непосредственно в отношениях с ним, а не с его дочерними предприятиями. Эти права могут быть переданы третьим лицам или прекращены, в том числе в связи с уменьшением уставного фонда, в установленном законом порядке. Но соответствующие этим правам акционеров обязательства общества перед ними не могут быть переданы другому лицу, включая дочернее предприятие общества. Следовательно, обязательственные отношения между обществом и его акционерами не могут быть прекращены, так как фактическое уменьшение уставного фонда подобным путем не предусмотрено законодательством.

Уставный фонд (взносы учредителей) общества предназначен для обеспечения его хозяйственной деятельности. Оно не может передать безвозмездно свое имущество третьим лицам, если при этом происходит уменьшение балансовой стоимости оставшегося у него имущества до суммы ниже размера уставного капитала.

Уставный фонд - это не только количественное значение денежной суммы, указанное в учредительных документах общества. Он обеспечен имуществом, стоимость которого отражается в самостоятельном балансе юридического лица. Т. е. это имущество не может принадлежать другому лицу либо одновременно обществу и его дочернему предприятию. Следовательно, уставный фонд является неделимым.

Имущество и денежные средства, составляющие уставный фонд предприятия, могут выбыть из его владения на основании гражданско-правовых сделок, но только на возмездно-возвратной основе: в уплату за оказанные услуги, выполненные работы, поставленные товары. Это обеспечивает восстановление уставного (первоначального) капитала общества.

Необходимость соблюдения данного условия следует из статьи 52 Гражданского кодекса, согласно которой сделки, противоречащие уставным целям предприятия, являются недействительными. А поскольку целью деятельности коммерческого предприятия является получение прибыли, оно не может безвозмездно отчуждать третьим лицам имущество, составляющее уставный капитал, который предназначен именно для развития самого предприятия.

Следовательно, общество должно самостоятельно использовать в хозяйственном обороте средства уставного фонда: осуществлять от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность деятельность, направленную на расширенное воспроизводство.

Эти требования должны быть соблюдены обществом также при создании дочернего предприятия. Неправомерно ограничиваться обществу получением отчислений от прибыли дочерних предприятий, хотя они и созданы им же.

В данном случае его функционирование, вопреки выше указанным принципам, будет сведено в основном к администрированию подчиненных ему предприятий. Главной же целью общества является хозяйственная деятельность, направленная на получение прибыли.

В связи с этим банк должен настаивать на том, чтобы общество оставило за собой уставный фонд в полном размере.

При рассмотрении перспектив развития отношений с обществом по кредитным договорам решающее значение имеет наличие у него самого и у его дочерних предприятий обособленного имущества, отражаемого в самостоятельных балансах, и, в связи с этим, независимая согласно общим правилам законодательства гражданско-правовая ответственность каждого из них по своим обязательствам.

Согласно статье "Понятие юридического лица" ГК юридическими лицами признаются организации, которые обладают обособленным имуществом, могут от своего имени приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности.

Предприятия могут на добровольных началах образовывать союзы, хозяйственные ассоциации, концерны и другие объединения по отраслевому, территориальному или иным признакам в целях координации деятельности. Однако в любом случае имущество каждого из этих предприятий отражается в самостоятельном балансе, что подтверждает их имущественную обособленность.

Учредители предприятий, предприятия, объединения предприятий несут независимую друг от друга имущественную ответственность. Законодательство устанавливает разграничение имущественной ответственности даже тех субъектов, которые подчинены административно. Например, государства и государственных организаций; госорганизации и подчиненного ей предприятия.

Таким образом, учреждение одним предприятием другого юридического лица не является основанием для отождествления их между собой, равно как учреждение одним лицом двух и более предприятий не означает юридического единства последних.

Следовательно, при недостаточности имущества у общества оно не имеет права целевым назначением изымать его у дочернего предприятия для исполнения своих обязательств перед кредиторами. Это допустимо в случае ликвидации общества, в т. ч. в результате признания его банкротом. При этом подлежат ликвидации его дочерние предприятия, имущество которых также направляется на исполнение обязательств перед кредиторами общества.

Также может быть произведена по решению собственника ликвидация дочернего предприятия. Однако этот процесс является длительным. Кроме того, обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, закрепленное им за дочерним предприятием, допускается только после удовлетворения требований кредиторов предприятия.

Правда, возможна реорганизация дочернего предприятия в форме присоединения к создавшему его юридическому лицу, что в некоторой степени ускорит воссоединение его имущества

В случае образования новых юридических лиц в результате реорганизации сохранившегося предприятия, к каждому из них могут перейти по разделительному акту, в соответствующих частях, имущественные права и обязанности.

Следует учитывать, что залоговое право в отношении имущества, оставленного первоначальным должником за собой, сохраняет силу при переводе на другое лицо долга, возникшего из обеспеченного залогом требования.

За имуществом следует залоговое отягощение и тогда, когда оно выбывает от залогодателя, несмотря на сохранение им за собой обязательства возвращать кредит. Поэтому банк вправе обращать взыскание на ранее заложенное имущество, переданное на праве собственности (полного хозяйственного ведения) предприятию, не являющемуся должником по кредитному договору.

Тем не менее, желательно избежать ситуации, когда ввиду невозврата кредита необходимо будет предъявлять требования к нескольким лицам. Банку необходимо по возможности влиять на распределение прав и обязанностей должника по конкретным обязательствам (договорам) между наиболее платежеспособными предприятиями.

Представляется, что для этого необходимо настаивать на том, чтобы в разделительном акте было указано по каким договорам происходит перевод долга на вновь образованное предприятие в порядке правопреемства. Заключать договоры перевода долга не требуется.

Правда, законодательство не предоставляет банкам права активно вмешиваться в процесс распределения обязательств реорганизуемого предприятия по кредитным договорам.

Но, учитывая условия заключаемых кредитных договоров, предприятию должно быть затруднительно без вмешательства банка осуществить реорганизацию. Так, в соглашении между кредитором и заемщиком нужно указывать, что в случае реорганизации заемщика он обязан сообщить об этом в трехдневный срок и погасить задолженность по кредиту.

Следовательно, предприятие обязано будет погасить кредиты либо внести по соглашению с банком изменения в кредитные договоры. Это должно быть произведено до момента составления разделительного акта. В случае отказа общества от совершения указанных действий банку остается досрочно востребовать кредиты.

Во всяком случае, банк не вправе препятствовать предприятию в рационализации его деятельности. Более того, разумным будет консультативно способствовать ему в этом.

В период становления рыночных отношений чрезвычайно важным является законодательное регулирование процесса создания и структурного развития предприятий. К сожалению, законодательство до сих пор игнорирует эту сферу правоотношений. В лучшем случае оно обозначает возможность определенного действия, оставляя непосредственным его участникам решение вопросов о конкретных путях его выполнения. При этом такие нормы права широко и разнообразно трактуются.

Для примера можем рассмотреть реорганизацию юридического лица путем преобразования в общество с ограниченной ответственностью.

И первой же весьма значительной проблемой будет вопрос о том, может ли преобразуемое юридическое лицо быть учредителем возникающего общества. Первым порывом при попытке найти ответ на него будет желание высказать мнение о том, что это недопустимо. Преобразуемый субъект в результате реорганизации прекращает свою деятельность. Поэтому, предполагается, он не может являться как несуществующее лицо одним из тех, кто подписывает учредительные документы. При этом принимается за единое процесс учреждения общества и его последующая регистрация. Однако это разные правоотношения.

В процессе учреждения общества участники заключают гражданско-правовые сделки, направленные на создание общего имущества и, тем самым, создают для себя гражданские права и обязанности. Как правило, это выражается в заключении договора о совместной деятельности по созданию юридического лица, проведении учредительной конференции и утверждении устава. Естественно, участники образуемого общества обязаны будут исполнить договорные обязательства и внести свои доли на формирование его имущества.

В результате этих действий учреждение общества можно считать состоявшимся. В дальнейшем учредители предпринимают действия по его государственной регистрации. Но это не является частью собственно процесса учреждения общества, поскольку не направлено на создание взаимных прав и обязанностей учредителей, а порождает имущественные и неимущественные права и обязанности самого общества как самостоятельного субъекта правоотношений - юридического лица.

Его участники являются носителями прав и обязанностей по отношению друг к другу и к учрежденному ими обществу не в результате его регистрации, а в связи с тем, что подписали учредительные документы, из которых и возникают эти права и обязанности.

Главная обязанность учредителей и смысл учредительской деятельности заключаются в том, что эти лица должны образовать предприятие (наделить его капиталом) за счет принадлежащего им имущества. Поэтому, если преобразуемое юридическое лицо не будет в учредительных документах выступать в качестве одного из участников своего правопреемника, тогда оно не принимает на себя обязательства по отношению к другим участникам и не должно вносить имущество. В связи с этим правопреемник не может принять на себя его имущественные права и обязанности, которые сопутствуют этому имуществу.

Кроме того, учреждение общества и его регистрация разделены определенным промежутком времени. По крайней мере, до получения акта о регистрации нового общества юридически и фактически существует преобразуемый субъект. Т. е. он обладает обособленным имуществом, может от своего имени приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Более того, согласно ст. "Прекращение юридического лица" ГК "при преобразовании одного юридического лица в другое к вновь возникшему лицу переходят все имущественные права и обязанности прежнего лица".

Таким образом, правопреемник получает правоспособность с момента государственной регистрации. А до этого времени носителем перечисленных прав и обязанностей является его предшественник, который сохраняет ничем не ограниченную правоспособность. Следовательно, он, повторяем, существует до юридического рождения своего правопреемника.

Другие пути учреждения общества в порядке преобразования не могут по действующему законодательству быть принятыми. Так, можно предположить, что участники преобразуемого предприятия учреждают его правопреемника. Но тогда нужно признать, что они на правах собственников должны получить имущество прекращающегося юридического лица для передачи его учреждаемому обществу. Однако получить его (в том числе имущественные права и обязанности) они могут только в случае ликвидации субъекта этих прав и обязанностей. Тогда он должен прекратить всяческое существование (подлежит ликвидации) с обязательным расчетом со всеми дебиторами и кредиторами. Соответственно, он не может служить базой для создания нового субъекта, то есть отсутствует институт правопреемства.

Общество, учрежденное участниками преобразованного (ликвидированного) юридического лица, будет являться самостоятельным субъектом. Ведь оно не может быть правопреемником преобразуемого, коль скоро последнее не передало ему в качестве учредительского взноса своё имущество, в том числе обремененное обязательствами.

Ещё более экзотическим будет предположение о правопреемстве между преобразуемым и учреждаемым юридическими лицами на основании гражданско-правовой сделки. Ведь они юридически не могут существовать одновременно, чтобы стать контрагентами.

Имеются противоречия и в позиции автора. Например, кто же является учредителями вновь образованного общества после его регистрации, если один из участников с этого момента прекращен?

Вероятен такой вариант, когда ими становятся участники (учредители) прекратившего деятельность, но не ликвидированного юридического лица. Их доли в уставном фонде зарегистрированного общества образуются из уставного фонда его предшественника пропорционально их вкладам в нем. В случае, если его сумма ниже минимально допустимого размера уставного фонда, потребуется довнести соответствующую долю, в том числе другими лицами. Новые участники общества не могут при этом претендовать на то имущество, включая денежные средства, которое составляло собственные средства преобразованного предприятия.

Возможны и другие варианты, но не будем на них останавливаться. Считаем, что законодателю позволительно будет закрепить в качестве императива любой из них. Необходимо лишь более подробно урегулировать эти отношения, включая реорганизацию в иных формах. Также как и порядок ликвидации юридического лица.

Например, в законодательстве не определено существо ликвидационной комиссии, правовые основы и формы её деятельности. Поэтому неизвестно кто выступает субъектом правоотношений со стороны ликвидируемого предприятия. То ли юридическое лицо, представителем которого является ликвидационная комиссия? То ли члены ликвидационной комиссии каждый персонально? То ли ликвидационный комитет как самостоятельный субъект, созданный на основании договора о совместной деятельности, заключенного между его членами (своеобразный бригадный подряд)?

Неизвестен также характер деятельности членов ликвидационной комиссии. Это вид предпринимательской деятельности? Трудовые отношения между ними и собственником ликвидируемого предприятия? Исполнение ими обязанностей по гражданско-правовой сделке (например, по договору поручения о проведении мер, направленных на ликвидацию предприятия, заключенному с ними собственником данного предприятия или органом, принявшим решение о ликвидации)*?

Без разрешения в законодательном порядке этих вопросов невозможно сформировать четкое представление о том, к кому непосредственно предъявлять имущественные и иные требования, если действиями ликвидационной комиссии причинен ущерб собственникам или третьим лицам, включая кредиторов.

Эти правовые пробелы создают базу для совершения экономических правонарушений, включая ложные банкротства, и являются преградой на пути построения стабильных рыночных отношений.

Например, ликвидационные комиссии зачастую стремятся переложить на кредиторов бремя взыскания дебиторской задолженности ликвидируемого предприятия. С этой целью они, бывает, задерживают реальную к исполнению часть своего обязательства перед кредитором, вынуждая последнего согласиться на принятие требований к дебиторам. Наверняка это ультимативное давление свидетельствует о том, что самому ликвидкому не удалось достичь желаемых результатов. Ясно, что и новому кредитору не удастся снискать лавры на этом поприще.

Заключение договоров уступки требования допустимо. Но не в качестве удовлетворения претензий к ликвидируемому предприятию, а только лишь как средство достижения этой цели. То есть отказ кредитора от заключения таких договоров не означает, что он предоставляет ликвидационной комиссии отсрочку исполнения обязательства или добровольно отступает от своих требований. И тем более это не является основанием для отказа в их удовлетворении.

После признания претензий кредиторов ликвидационная комиссия не вправе направлять на осуществление коммерческой деятельности средства, имеющиеся у нее в распоряжении, по мотиву их недостаточности для полного удовлетворения требований. Она должна распределить их между кредиторами в денежной форме или, если те согласны, в материальном выражении.

Для исполнения этого обязательства не установлен срок. Но в данном случае применима статья "Срок исполнения денежного обязательства" Гражданского кодекса, согласно которой должник обязан исполнить обязательство, срок исполнения которого не установлен, не позднее определенного дня с момента предъявления требования, если обязанность немедленного исполнения не вытекает из закона, договора или существа обязательства. Поэтому кредитор вправе направить в адрес ликвидационной комиссии, как только ему станет известно о признании ею его претензии, заявление с требованием исполнить признанное обязательство и указанием на желаемый порядок принятия исполненного. От даты вручения этого заявления начинается отсчет времени для исполнения обязательства.

В просрочке исполнения этого обязательства виновными могут быть признаны лица, которые в силу предоставленных им полномочий должны были подписать платежный документ на перечисление причитающихся кредитору средств или подписать акт передачи ему имущества. Ими являются председатель ликвидационной комиссии и лицо, обладающее правом второй подписи.

ГЛАВА 4. ДОГОВОРНО-ПРАВОВАЯ РАБОТА

АУДИТОРСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

1. Аудиторской палатой Беларуси в свое время был подготовлен аудиторский стандарт "Договор и условия проведения аудиторской проверки". Принятие данного документа, провозглашающего открытость и стремление к всестороннему урегулированию правоотношений между контрагентами в процессе оказания аудиторских услуг, будет исключительно актуальным. Однако он вызывает некоторые возражения.

Действительно, нельзя ожидать от аудита абсолютной эффективности. Но в каждом отдельном договоре будет неуместной демонстрация того, что за пределами внимания аудитора остаются отдельные существенные ошибки, допущенные предприятием в своей деятельности. Это может дискредитировать саму идею аудита. Он производится с целью максимально возможного выявления факторов, негативно влияющих на состояние финансово-хозяйственной деятельности предприятия.

Поэтому договор должен содержать положение о пределах ответственности аудитора, а не предположение о невысокой результативности его работы, как это почти "открытым" текстом нужно будет указывать по смыслу предлагаемого стандарта. Последнее может содержаться в аудиторском стандарте в виде абстрагированной оговорки, не относящейся непосредственно к конкретной аудиторской проверке. Там же целесообразно отразить следующие условия:

1. Аудитор не отвечает за некачественное ведение предприятием своих дел. Аудиторская проверка тех сторон финансово-хозяйственной деятельности, по которым к предприятию впоследствии применены санкции или иные меры воздействия контролирующими органами или кредиторами, не может служить сама по себе основанием для предъявления претензий к проводившему ее аудитору;

2. Имущественная ответственность возлагается на аудитора за виновное противоправное деяние (действие или бездействие), прямым следствием которого является причинение заказчику материального ущерба.

Вина аудитора может быть в форме умысла или неосторожности, которая характеризуется следующим образом: аудитор в пределах своей компетенции мог и должен был предвидеть неблагоприятные последствия определенных фактов из деятельности предприятия, но не предвидел их.

При этом исключается другая форма вины - небрежность, которая могла бы проявляться в следующем: аудитор в пределах своей компетенции выявил в документировании финансово-хозяйственной деятельности предприятия отклонения от действующих нормативных требований, но лекгомысленно рассчитывал на то, что они не вызовут неблагоприятных последствий.

Аудитор обязан в соответствии с указаниями договора уведомить заказчика о таких отклонениях. Иначе в его бездействии усматривается умышленная вина, влекущая имущественную ответственность аудитора за ущерб, причиненный предприятию.

Подразумевается, что по своему профессионально-квалификационному уровню аудитор способен выявить "слабые" места в деятельности предприятия, особенно если необходимость их целенаправленного поиска обозначена в договоре постановкой вопросов частного характера. После этого он обязан распорядиться полученной информацией для предупреждения или уменьшения вероятных непроизводительных потерь предприятия.

Однако следует учитывать, что квалификация деятельности аудитора подразумевает также субъективную сторону. Аудитор не может быть привлечен к ответственности, если умолчание выявленных неблагоприятных для предприятия фактов обусловлено невозможностью исполнить свое обязательство либо срок его исполнения не наступил. Например, по тем сторонам деятельности предприятия, в отношении которых осуществляется аудиторская проверка, аудитор не отвечает за применение к нему санкций, если работа не принята.

2. Правило аудиторской деятельности "Порядок составления аудиторского заключения о бухгалтерской (финансовой) отчетности" (далее по тексту - Правило), которое утверждено Постановлением Минфина от 28 мая 2001 г. № 59, уникально в своем роде. Из п. 2 этого нормативного акта прямо следует, что он обязателен для аудиторских организаций и аудиторов (далее - Аудиторы), хотя, в сущности, имеет всего лишь рекомендательный характер. Аудиторы по своему усмотрению будут составлять один из трех типов результативных аудиторских заключений либо нейтральное заключение, отказав субъекту хозяйствования в оценке достоверности его отчетности.

Поставленные перед такой альтернативой, Аудиторы не получили от Минфина четких инструкций о том, по каким критериям определять степень достоверности бухгалтерской отчетности. При данных обстоятельствах нельзя рассчитывать на единообразие аудиторской практики. Чтобы частично восполнить этот пробел на уровне договора, требуется конкретно определять в нем случаи составления любого аудиторского заключения, отличного от абсолютно положительного. В дальнейшем вероятно дополнение Правила на основе предлагаемых ниже разработок о принципах, которые могли бы обусловить применяемое аудиторское заключение.

В соответствии с нормативными требованиями бухгалтерская (финансовая) отчетность должна обеспечивать во всех существенных отношениях достоверное отражение активов и пассивов субъекта хозяйствования и финансовых результатов его деятельности. Аудитор должен уделять внимание этому моменту также в связи с тем, что, согласно п. 15 Правила, в аудиторском заключении, кроме безусловно положительного, должны быть изложены все существенные обстоятельства, приведшие к составлению аудиторского заключения, отличного от безусловно положительного. Однако сделать это исходя из Правила невозможно, так как в нем лишь тавтологически определена значимость неких обстоятельств. "Существенные обстоятельства - значительно влияющие на достоверность отчетности" и далее: "Принцип существенности при составлении аудиторского заключения предполагает, что в нем изложены все существенные обстоятельства, обнаруженные при проведении аудита" (п.п. 13 и 14).

Правда, существует Правило аудиторской деятельности "Действия аудитора при выявлении искажений бухгалтерской (финансовой) отчетности", утвержденное постановлением Минфина от 9 июля 2001 г. № 77. В нем также декларируется понятие существенного искажения в бухгалтерской отчетности. Таковым признается искажение, влияющее на достоверность бухгалтерской (финансовой) отчетности в такой степени, при которой квалифицированный пользователь этой отчетности не сможет сделать на ее основе правильные выводы или принимать правильные решения. Там же перечислены виды искажений, разделяемых между собой в зависимости от того, вследствие каких нарушений они возникли. Но этот источник абстрактных дефиниций не позволяет Аудитору оценить степень влияния искажений отчетности на ее достоверность и, соответственно, выбор типа аудиторского заключения.

В этом акте недвусмысленно определены признаки умышленного искажения бухгалтерской отчетности. Оно «является результатом преднамеренных действий (или бездействия) персонала проверяемого субъекта, совершенное в корыстных целях для введения в заблуждение пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности». К счастью, квалифицировать эти деяния должны только уполномоченные на то органы. В противном случае Аудиторы подменяли бы собой фискальные и карательные органы государства. Но избежав этой участи, они вынуждены играть не менее ответственную роль по невнятному сценарию.

Абсолютно положительное аудиторское заключение выражает мнение Аудитора о достоверности бухгалтерской отчетности. Однако в соответствии с п. 6 Правила это не исключает того, что в ней присутствуют "незначительные" искажения. Но поскольку в нем не нашла отражения эта категория ошибок, отдельные Аудиторы смогут высказывать безусловно положительное мнение о бухгалтерской отчетности своих клиентов с большой натяжкой.

Чтобы этого не допустить, к подобным нарушениям можно отнести невключение в бухгалтерскую отчетность некоторых обязательных реквизитов, отсутствие необходимых приложений или неполноту отчетных показателей. Выявление Аудитором таких погрешностей, при наличии условий для их исправления в ходе проверки, позволяет считать отчетность безукоризненной.

Причем, Аудитору не следует ожидать момента торжества истины, поскольку в итоге можно просрочить сдачу клиенту исполненного по договору. Так что последнему придется в этом случае самостоятельно "закрывать" в компетентном органе проблему, вскрытую Аудитором. Разумеется, в большинстве случаев стороны не выносят сор из избы, поскольку п. 16 Правила исключает внесение в аудиторское заключение указаний на произведенные исправления в отчетности по итогам проверки. Это тем более актуально, что факт выявления искажений отчетности Аудитором не рассматривается законодательством в качестве обстоятельства, исключающего применение экономических санкций к субъекту хозяйствования. Но без явки с повинной не обойтись, если искажения в отчетности появились вследствие ошибок субъекта хозяйствования, которые относятся к периоду его деятельности, подвергавшемуся проверке со стороны инспекции МНС. Если по результатам этой промежуточной проверки зафиксированы данные бухгалтерского учета, относительно достоверности которых инспекция ранее заблуждалась, лучше своевременно сознаться в них. Удобным поводом для этого станет аудиторская проверка. Выправив итоговые показатели, можно минимизировать экономические санкции.

Таким образом, по принципу оперативной «исправляемости» отклонений в отчетности возможно выбрать тип аудиторского заключения. При этом допустимо пренебречь количественными показателями этих отклонений. В текущей деятельности субъекта хозяйствования, разумеется, они могут повлечь административную ответственность должностного лица за нарушение порядка ведения бухгалтерского учета (в настоящем материале не рассматриваются вопросы аудиторской проверки соблюдения порядка ведения учета). Но это обстоятельство не может в корне изменить представление об имущественном и финансовом положении субъекта хозяйствования, выраженное в обобщенных показателях откорректированной отчетности.

Количественный критерий достоверности бухгалтерской отчетности целесообразно применять только тогда, когда не действует принцип «исправляемости» выявленных искажений. Правда, эта позиция нуждается в дополнительном обосновании, если при рассмотрении данного вопроса у кого-то возникнет потребность применить аналогию с Порядком составления форм годовой бухгалтерской отчетности, утвержденным приказом МФ от 20 января 2000 г. № 23. Согласно п. 4.29 этого акта, существенной признается сумма какого-либо показателя в отчетности юридического лица, отношение которой к общему итогу соответствующих данных составляет не менее пяти процентов. Однако представляется, что в данном случае имеет значение факт выявления этого отклонения контролирующим органом после получения отчетности.

Абсолютная величина погрешности может склонить Аудитора, который ориентируется на пятипроцентный порог для оценки степени достоверности отчетности, к безусловно или условно положительному, но не отрицательному заключению. Ведь факт выявления этого отклонения именно Аудитором указывает на то, что в отчетности будет сделана на него поправка, даже если ошибки де-факто будут исправлены позднее. Поэтому о полной недостоверности отчетности не приходится говорить.

Условно положительным аудиторское заключение может быть не только в зависимости от размера временно не устранимых отклонений в отчетности. К этому же результату приведет, например, несовпадение данных сводной отчетности (бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, пояснительные записки) по основным показателям деятельности субъекта хозяйствования с записями в регистрах бухгалтерского учета (Главная книга и проч.). Такие ошибки можно выявить только при сплошной проверке первичных правоустанавливающих и бухгалтерских документов. Если она не предусмотрена договором, Аудитор должен произвести репрезентативную выборку документов в целях углубленной проверки совокупности данных, имеющих отношение к возникшей проблеме. Для этого применяется правило "Аудиторская выборка", которое утверждено названным выше Постановлением Минфина № 77. Но при условии, что Аудитор все-таки не смог подтвердить свои опасения, следует применить презумпцию достоверности бухгалтерской отчетности, имея в виду, однако, вероятность существования ошибок в ней. Тем не менее, для признания этой отчетности абсолютно недостоверной в подобной ситуации у Аудитора нет оснований, если клиент настаивает на своей правоте.

Выдав условно положительное заключение, Аудитор не принимает на себя риск вероятного искажения бухгалтерской отчетности своего клиента. Последний несет всю полноту ответственности за ее достоверность, даже если аудитор мог и должен был выявить, но не выявил искажений в отчетности. Правда, по этой причине субъект хозяйствования может предъявить к Аудитору требование о возмещении убытков, если они возникнут ввиду взыскания с него экономических санкций.

Однако при рассмотрении вопроса о внесении корректив в отчетность по настоянию Аудитора надо учитывать, что его суждение о наличии обстоятельств, понижающих качество этой отчетности, может быть ошибочным. Поэтому если стороны не смогли согласовать свои позиции, условно положительное заключение способствует разрешению компетентными органами разногласий между ними в пользу одной из них, включая оценку и качества аудита. С подобными издержками аудита не приходится считаться, учитывая предусмотренную законодательством необходимость обязательной аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Отрицательное заключение выражает негативное мнение Аудитора о достоверности бухгалтерской отчетности клиента. Причиной этому являются "указанные в заключении обстоятельства", которые опять же никоим образом не обозначены в Правиле, в т. ч. хотя бы путем отсылки к другим нормативным актам. Разумеется, выявлены эти обстоятельства будут только в ходе проверки. Но Аудитор не должен произвольно оценивать их, раз уж они влекут столь роковые для клиента последствия. В противном случае результат аудиторских проверок при прочих равных условиях не будет одинаковым, что ухудшит положение отдельных субъектов хозяйствования в среде себе подобных.

Допустим, субъект хозяйствования не осуществил инвентаризацию имущества и обязательств, в связи с чем не представляется возможным составить мнение о достоверности отчетности. В данном случае Аудитор должен по завершении проверки дать отрицательное заключение, либо прекратить осуществление проверки до предоставления ему необходимых данных (в т. ч. с прекращением договора), либо изначально не принимать на себя обязательств по проведению проверки. Ведь факт соответствия или несоответствия фактических показателей по имуществу отчетным является в данном случае гипотетическим, на котором строить свое мнение аудитор не вправе.

В тоже время следует учитывать, что отказ Аудитора от выражения мнения о достоверности бухгалтерской отчетности равнозначен самоустранению от исполнения профессионального долга. Причем, согласно примерной формы нейтрального заключения, если аудит не дает оснований высказывать мнение о достоверности отчетности, Аудитор и не выражает это мнение. В таком определении причина и следствие совпадают. Однако нужны веские основания для того, чтобы воздержаться от выражения этого мнения. То есть фигурирующие в условно положительном и отрицательном заключениях существенные обстоятельства, подавляющие достоверность отчетности, должны достигнуть абсолюта. Поэтому помимо того, что их нужно обозначить, следует оговорить "отягчающие признаки".

Например, можно оценивать абсолютные величины в денежно-стоимостном выражении искажений бухгалтерской отчетности. Но этот фактор должен определить волевым решением только орган нормотворческой деятельности, что исключит субъективизм в данном вопросе. Автор не может на это претендовать, поскольку если его доводы покажутся достаточно убедительными для одних Аудиторов, то другие посчитают предпочтительней опровергнуть их. Нормативный же акт позволит обуздать разброс мнений.

Тем не менее, позволим себе утверждать, что отказ от выражения мнения о достоверности бухгалтерской отчетности нельзя приравнивать к отказу от проведения аудиторской проверки, предусмотренному п. "д" ст. 10 закона "Об аудиторской деятельности". В первом случае подразумевается, что должны быть произведены выплаты за оказание аудиторских услуг, то есть за подтверждение или опровержение сформировавшегося представления составителей и пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности об имущественном и финансовом положении субъекта хозяйствования, а также о финансовых результатах его деятельности. Однако Правило дозволяет Аудиторам ретироваться в последний момент аудиторской проверки, не возлагая на них обязательства затребовать дополнительные сведения от клиента по тем позициям учета и отчетности, которые могут указать на недостоверность отчетности либо, наоборот, развеять опасения сторон по этому поводу. Например, после даты составления, но до представления по месту назначения отчетности могут быть выявлены доходы, расходы и обязательства. С учетом этих обстоятельств аудиторское заключение должно быть условно положительным, но не нейтральным.

Правда, закон предусматривает только одну причину, по которой Аудитор может прекратить аудиторскую проверку: "непредставление субъектом хозяйствования необходимой документации". Но договором могут быть указаны и другие нарушения договорных обязательств или правил ведения учета и предоставления отчетности со стороны клиента, которые позволят Аудитору разорвать с ним отношения.

Разумеется, причинно-следственную связь между перечисленными обстоятельствами и невозможностью выражения мнения о достоверности бухгалтерской отчетности тоже можно определить в договоре. Однако в любом случае аудит должен выполнять свое предназначение - выявление искажений в отчетности субъекта хозяйствования. И если они настолько значимые, что указывают на недостоверность отчетности, то Аудитор просто обязан определиться на этот счет в своем вердикте, коль скоро он составляется.

Удивительно, кстати, что на фоне этих противоречий Правило не предусматривает "относительно отрицательного" аудиторского заключения. Оно означало бы, также как и условно положительно, что бухгалтерская отчетность субъекта хозяйствования не обеспечивает достоверного отражения активов и пассивов на дату завершения проверки. Но в данном случае, помимо искажений арифметического свойства и по формальным признакам, не соблюдены алгоритмы составления отчетности. Кроме того, для приведения ее в соответствие с имеющимися требованиями временно отсутствуют надлежащие условия. Например, можно выявить налоговую недоимку, но погасить ее и (или) оплатить пени и экономические санкции субъект хозяйствования не может в силу отсутствия средств. То есть вскрыты допущенные нарушения и, тем самым, созданы условия для их исправления. В данном случае значение имеет как количественная характеристика искажений, так и невозможность оперативного их устранения. При этом не приходится говорить о положительном, в той или иной степени, заключении. С другой стороны, нельзя уравнивать грубое искажение размера налогооблагаемой базы и ошибочное применение ставки налога.

Если восторжествует принцип определения типа аудиторского заключения по "злостности" допущенных субъектом хозяйствования нарушений, значит, не только "положительное", но и "отрицательное" заключение будет разграничено на два вида. Соответственно этому дифференцируются и оценочные подходы к субъектам хозяйствования.

Полагаем также, что Аудиторы смогут эффективнее оценивать бухгалтерскую (финансовую) отчетность, если снять с них непосильную ношу. По своей квалификации они не могут давать оценку соответствия хозяйственной деятельности клиента законодательству в целом, как это от них требуется. Было бы желательным сузить их компетенцию в этой части, нацелив на законодательство о налогообложении, таможенных и иных платежах в бюджет, бухгалтерском учете и отчетности.

3. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДОГОВОР

на комплексное аудиторское обслуживание Nо ____.

г. Минск "___" ________ 200____ г.

Аудиторская фирма "__________________" (лицензия Nо ____ от "__" ________ 199__ г.), далее по тексту именуемая "Аудитор", в лице ____________________________, действующ___ на основании устава, с одной стороны, и ______________________________ "_______________________", далее по тексту именуем__ "Заказчик", в лице _______________________________________, действующ___ на основании устава, с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА.

1.1. Аудитор осуществляет в течение срока действия настоящего договора аудиторские проверки (оперативно-тематические или плановые) соблюдения Заказчиком действующего законодательства, регулирующего бухгалтерский учет и отчетность, расчетные и кредитные отношения, уплату налогов и других обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды, а также письменно консультирует Заказчика по различным аспектам бухгалтерского учета, денежно-финансовой дисциплины и производственно-хозяйственной деятельности, в том числе разрабатывает методологию построения рациональной системы ведения бухгалтерского учета, проекты локальных нормативных актов по материалам аудиторских проверок и на основе анализа финансово-хозяйственной деятельности Заказчика, обобщения правоприменительной практики, научно-теоретических трудов по экономике, бухгалтерскому учету и праву;

1.2. На основании дополнительных договоров Аудитор осуществляет постановку, ведение и восстановление бухгалтерского учета Заказчика, в т. ч. составление бухгалтерских регистров, составление и предоставление в уполномоченные государственные органы бухгалтерской отчетности, исчисление налогов и других обязательных платежей и документарное обеспечение их своевременного перечисления, снабжение Заказчика бланками и другими типовыми формами для ведения учета и составления отчетности, осуществление комплексного анализа финансово-хозяйственной деятельности Заказчика либо отдельных её показателей, группируемых по разделам баланса, сопоставление формализованных сводных бухгалтерских показателей с фактическими действиями и событиями по первичным документам для установления возможных расхождений в документировании определенных хозяйственных операций;

1.3. Аудитор осуществляет устное консультирование представителя Заказчика по вопросам, разъяснение которых не требует предварительного сопоставления требований различных нормативных актов и (или) их толкования либо ознакомления с документацией Заказчика;

1.4. Консультации Аудитора (как устные, так и письменные) имеют значение рекомендаций для Заказчика, который самостоятельно определяет целесообразность их применения в работе.

2. УСЛОВИЯ ДОГОВОРА И ОБЯЗАТЕЛЬСТВА СТОРОН.

2.1. Заказчик обязуется:

2.1.1. Предоставлять Аудитору заявки на проведение аудиторских проверок не позднее, чем за 10, а при осуществлении проверок по итогам финансового года - не позднее, чем за 20 календарных дней до предполагаемого срока её начала, а иные заявки - по мере возникновения нуждаемости в услугах Аудитора;

2.1.2. Перечислить Аудитору в течение 3 дней с момента подписания настоящего договора плату за принятие на постоянное обслуживание в сумме, эквивалентной _____________________________ (___________________________________) долларов США в белорусских рублях по курсу Нацбанка на момент совершения платежа;

2.1.3. При оказании Аудитором услуг, предусмотренных пунктом 1.2 настоящего договора, обеспечить оформление карточек Заказчика с образцами подписей и оттиском печати, в которые должна быть включена подпись представителя Аудитора, оформлять факты совершения хозяйственных операций первичными бухгалтерскими документами и своевременно представлять их уполномоченному представителю Аудитора.

2.1.4. Оплачивать оказанные Аудитором услуги в размерах, определяемых протоколами согласования цены либо дополнительными соглашениями к настоящему договору.

При согласовании суммы вознаграждения, предназначенного Аудитору, стороны руководствуются прейскурантом цен на его услуги, действующим в момент подписания протоколов либо дополнительных соглашений.

2.2. Аудитор обязуется:

2.2.1. Направлять в согласованное сторонами место нахождения подразделений Заказчика надлежаще уполномоченных исполнителей из числа лиц, состоящих с Аудитором в трудовых или гражданско-правовых отношениях, для осуществления аудиторской проверки, оказания иных услуг или практической помощи Заказчику в соответствии с настоящим договором; исполнять по месту своего расположения другие принятые на себя обязательства, которые по своему характеру или соглашению сторон не предполагают присутствия представителей Аудитора у Заказчика.

При оказании услуг в соответствии с пунктом 1.2 настоящего договора Аудитор письменно согласовывает с Заказчиком график работы исполнителей; после подведения ежемесячных финансовых итогов деятельности Заказчика стороны подписывают не позднее чем в пятидневный срок акт приемки-передачи выполненной работы;

2.2.2. Не распространять составляющие коммерческую тайну Заказчика сведения и конфиденциальную информацию, полученные при исполнении своих обязательств;

2.2.3. Передавать Заказчику выполненные по его заявкам работы в согласованной сторонами форме.

3. ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ СОГЛАШЕНИЙ.

3.1. Основанием для заключения дополнительного соглашения служит заявка, полученная Аудитором за подписью руководителя Заказчика либо замещающего его лица;

3.2. Дополнительное соглашение может быть заключено в форме подписанного сторонами единого документа либо обмена письмами или переданными по каналам электронной связи сообщениями;

3.3. В представляемой Аудитору заявке должны быть указаны ее исходящий номер и дата отправления, наименование сторон со ссылкой на настоящий договор и обязательные существенные условия проведения аудиторской проверки, а именно:

цель предстоящей аудиторской проверки: подтверждение годового финансового отчета или достоверности отражения в бухгалтерском учете и отчетности показателей по отдельным видам деятельности либо конкретным финансово-хозяйственным операциям; оценка правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей или (и) оприходования товароматериальных ценностей и отражения в учете их движения и прочее;
характер предстоящей аудиторской проверки: комплексная или тематическая; по итогам финансового года или текущая; первичная или повторная и тому подобное;
перечень сводной документации (бухгалтерских регистров) и комплектов первичных правоустанавливающих и бухгалтерских документов, подлежащих проверке;
ожидаемый срок завершения проверки;
иная информация по усмотрению Заказчика, в том числе:
запрос о нормативных актах, действующих системах и существующей практике постановки и ведения бухгалтерского учета;
вопросы частного (локального) характера об оценке отдельных элементов учетной политики и финансово-хозяйственной деятельности Заказчика;

3.4. Форма заявки на консультативные услуги, в том числе на подготовку проектов локальных нормативных актов, должна отвечать требованию описания в ней Заказчиком существенных условий задания, подлежащего выполнению Аудитором.

3.5. Аудитор извещает Заказчика о получении заявки и письменно оговаривает с ним условия принятия её к исполнению в срок, обусловленный Заказчиком в соответствии с настоящим договором и действующим законодательством.

4. ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА.

4.1. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует в течение одного календарного года, а также каждого последующего года при условии, что ни одна из сторон не заявит об обратном за один месяц до истечения очередного срока его действия, а Заказчик внесет дополнительную согласованную сторонами плату за предстоящее комплексное аудиторское обслуживание;

4.2. Настоящий договор может быть досрочно расторгнут по соглашению сторон либо по требованию одной стороны в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения другой стороной своих обязательств.

5. ЮРИДИЧЕСКИЕ АДРЕСА И ПОДПИСИ СТОРОН.

Аудитор: Заказчик:

__________________________ __________________________

"___" ___________ 200__ г. "___" ___________ 200__ г.

__________________ _________________

подпись подпись

_________________ ________________

Ф.И.О. Ф.И.О.

4. ДОГОВОР

АУДИТОРСКОГО ПОДРЯДА ___________.

г. Минск "___" ___________ 200__ г.

Акционерный коммерческий банк "_________________", далее по тексту именуемый "Заказчик", в лице _______________________, действующ___ на основании устава, с одной стороны, и аудиторская фирма "______________" (лицензия Nо ___ от "__" _______ 199__ года), далее по тексту именуемая "Аудитор", в лице ________________________________, действующ___ на основании устава, с другой стороны, заключили договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА.

Аудиторское подтверждение достоверности сведений, содержащихся в бухгалтерском балансе и отчете о прибылях и убытках Заказчика за _____ год.

2. УСЛОВИЯ ДОГОВОРА И ОБЯЗАТЕЛЬСТВА СТОРОН.

2.1. Обязательства Заказчика:

2.1.1. Предоставить Аудитору для проверки бухгалтерский отчет за 200__ финансовый год в составе сводной документации, ведение которой предусмотрено нормативными актами Национального банка, и первичные документы, прошитые в хронологическом порядке (при несоблюдении этого требования риск утраты единичных документов возлагается на Заказчика).

В случае выявления неполного вложения документов в представленных на проверку материалах Аудитор незамедлительно составляет об этом акт произвольной формы в двух экземплярах, один из которых вручается под расписку руководителю Заказчика либо замещающему его лицу.

Состав документации и последовательность ее предоставления на проверку определяются руководителем группы исполнителей, назначаемых Аудитором;

2.1.2. Предоставить по инициативному запросу Аудитора любые другие документы и материалы (справки, объяснения, акты и прочее), в которых содержится информация, представляющая значение для аудиторской проверки;

2.1.3. Произвести в установленном порядке полную инвентаризацию денежных средств и ценностей, основных средств, инвентаря, хозяйственных и других материалов по состоянию на 1 января 200__ года и представить акт Аудитору;

2.1.4. Перечислить на текущий счет Аудитора за оказание услуг денежную сумму в белорусских рублях, представляющую эквивалент ____ (_______________) долларов США по действующему на момент совершения каждого платежа курсу Национального банка, из которых 25 % должны быть перечислены авансом в течение 3 (трех ) дней с момента подписания обеими сторонами настоящего договора, а оставшаяся сумма - в течение 3 (трех) дней с момента подписания акта приемки-передачи выполненных работ;

2.1.5. Предоставить в изолированном служебном помещении на каждого исполнителя Аудитора рабочие места, отвечающие санитарно-гигиеническим нормам труда, в составе обычно предусмотренных для этой цели комплектов мебели, а также один персональный компьютер для ввода информации;

2.1.6. Принять исполненное Аудитором, подписав в течение 3 дней представленный им акт приемки-передачи выполненных работ.

В случае отказа от подписания акта приемки-передачи Заказчик представляет Аудитору протокол разногласий, который должен быть им рассмотрен в течение 3-х рабочих дней.

Если в течение этого срока протокол разногласий не будет подписан Аудитором и возвращён Заказчику, он считается отклоненным, а акт приемки-передачи - принятым к оплате.

2.2. Обязательства Аудитора:

2.2.1. Произвести аудиторскую проверку финансово-хозяйственной деятельности Заказчика за отчетный период методом выборочного изучения правильности документирования финансово-хозяйственной деятельности, достоверности исчисления финансовых показателей и отражения полученных результатов в бухгалтерских документах, обеспечив в процессе исполнения принятых на себя обязательств соблюдение законодательных и других нормативных актов и стандартов по аудиту и бухгалтерскому учету.

Срок аудиторской проверки от её начала до представления акта приемки-передачи Заказчику устанавливается с “___” ________ 200__ года по “___” ____________200__ года.

В процессе аудита обязательному изучению подлежит документация, указанная в подпунктах 2.1.1-2.1.3 настоящего договора, и отдельные первичные документы.

На основании дополнительного соглашения первичные документы за определенные периоды времени подвергаются сплошной проверке;

2.2.2. Затребовать правоустанавливающие и первичные бухгалтерские документы, если это будет продиктовано необходимостью уточнения достоверности данных, полученных из сводной документации;

2.2.3. Назначить из числа лиц, состоящих с аудитором в трудовых или гражданско-правовых отношениях, надлежаще уполномоченных исполнителей, непосредственно осуществляющих по месту расположения постоянно действующего органа управления Заказчика аудиторскую проверку.

Количественный состав группы исполнителей и персональные данные её руководителя доводятся до сведения Заказчика к началу осуществления аудиторской проверки. Исполнители не вправе передавать свои обязанности другим лицам без согласия Аудитора и предварительного уведомления Заказчика. Режим работы исполнителей в ходе аудиторской проверки определяется правилами внутреннего трудового распорядка, установленными для коллектива работников Заказчика;

2.2.4. Не распространять составляющие коммерческую тайну Заказчика сведения и конфиденциальную информацию, полученные в ходе аудиторской проверки;

2.2.5. Передать Заказчику выполненную в соответствии с указаниями настоящего договора работу, представив ему на подписание акт приемки-передачи с кратким описанием проведенной работы и приложением заключения о результатах аудиторской проверки, обобщающего её итоги применительно к предмету настоящего договора, а также справку о выявленных в бухгалтерском учете и отчетности Заказчика существенных отклонениях от действующих правил.

3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН.

3.1. Аудитор несет материальную ответственность перед Заказчиком в пределах прямого действительного ущерба, если причинит его ненадлежащим исполнением своих обязательств.

3.2. Аудитор обязан уплатить Заказчику штрафную неустойку в размере 0,1 процента от суммы полученного авансового платежа за каждый день просрочки представления на подписание акта приемки-передачи.

3.3. Заказчик обязан уплатить Аудитору штрафную неустойку в размере 0,2 процента от суммы задолженности, в том числе при необоснованном отклонении от подписания акта приемки-передачи выполненных работ, за каждый день просрочки перечисления платежей, указанных в подпунктах 2.1.4 настоящего договора.

3.4. Оплата штрафных санкций не освобождает стороны от исполнения принятых ими на себя обязательств по настоящему договору.

3.5. Аудитор освобождается от ответственности за частичное или полное неисполнение своих обязательств по настоящему договору, если это вызвано обстоятельствами, от него не зависящими: сокрытие, утрата, подлог, неправильное оформление или подделка документов, влекущее искажение бухгалтерских (финансовых) показателей; расхождение учетных данных с фактическим наличием товарно-материальных ценностей, которое могло быть выявлено только в процессе повторной инвентаризации; отсутствие достоверных данных ввиду того, что на проверку Аудитору первичные документы представлены выборочно, при условии, что на основе проверенной сводной документации не мог быть выявлен сомнительный характер отчетных показателей; иные обстоятельства, являющиеся непредвиденными в момент заключения договора и не зависящими от воли Аудитора.

Не позднее 10 дней с момента получения информации о возникновении указанных в настоящем пункте обстоятельств Аудитор должен поставить об этом в известность Заказчика. Нарушение указанного срока лишает сторону права ссылаться на эти обстоятельства как освобождающие от ответственности.

4. ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА.

4.1. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до полного исполнения ими принятых на себя обязательств.

4.2. Непредоставление Заказчиком документации на проверку Аудитору в обусловленный руководителем группы исполнителей срок, если это препятствует своевременному выполнению ими своей работы, влечет продление аудиторской проверки на период задержки исполнения обязательств Заказчика, если стороны письменно не договорятся об ином.

4.3. Настоящий договор может быть досрочно расторгнут по соглашению сторон или по требованию одной стороны в случае неисполнения другой стороной своих обязательств. При расторжении договора по данным основаниям, оплата услуг Аудитора производится на основании его одностороннего акта с указанием стоимости выполненных работ по фактически отработанному времени из расчета полной суммы договора; аванс, перечисленный Аудитору, засчитывается в оплату выполненных работ, а излишек возвращается Заказчику.

4.4. Правоотношения сторон, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим законодательством.

5. ЮРИДИЧЕСКИЕ АДРЕСА И ПОДПИСИ СТОРОН.

Аудитор: Заказчик:

_________________ ___________________

“__" _______ 200__ г. “__" _________ 200__ г.

_______________ _________________

подпись подпись

_______________ ______________

Ф.И.О. Ф.И.О.

5. В соответствии с пунктом 1.1 Положения Национального банка "О внешней банковской аудиторской службе, порядке аттестации и выдачи лицензии на аудиторскую деятельность" предусмотрено создание внешней аудиторской службы на основании статьи 25 Закона "О Национальном банке".

В части 2 данной статьи указано: "Нацбанк может использовать для оценки деятельности коммерческого банка заключение аудиторской организации вместо материалов собственной ревизионной службы". Из смысла этой статьи следует, что Нацбанк делегирует подобной аудиторской организацие часть своих функций в целях опосредованного осуществления надзора над коммерческими банками.

Этот же вывод прямо вытекает из последующих частей данной статьи. Например, в ней речь идет об аудиторах, "привлекаемых" Национальным банком, и о том, что "внешняя аудиторская служба обязана направлять информацию о результатах своего надзора в адрес Национального банка в сроки и по форме, им установленные". "Национальный банк может потребовать от банка сертификацию внешним аудитором годового и любого внутригодового отчета". То есть получается, что когда такое требование не последовало, коммерческий банк может обратиться к любой другой аудиторской организации или аудитору за сертификацией отчетности.

Из вышеизложенного следует, что самостоятельная (автономная) аудиторская организация имеет право оказывать соответствующие услуги банковским учреждениям. В отличие от внешней аудиторской службы она изначально не является ориентированной на оказание услуг банкам (Национальному банку) в качестве основной (профилирующей) деятельности. Однако при этом не исключается право оказания услуг банкам, равно как внешняя банковская аудиторская служба может оказывать услуги субъектам хозяйствования небанковского сектора экономики.

Так, согласно пункту 1. 2 названного Положения основными задачами внешнего аудита (аудиторской службы) является "подтверждение достоверности и реальности отчетности банковских учреждений, соответствия совершенных банковских операций и бухгалтерского учета требованиям нормативных документов" и т. п. Второстепенными задачами внешней банковской аудиторской службы может быть аудит других организаций, поскольку отсутствует запрет на диверсификацию её деятельности.

В подтверждение вышесказанного необходимо также обратиться к специальному законодательству, регулирующему порядок лицензирования отдельных видов деятельности. Так, постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь Nо 456 от 21 августа 1995 г. утвержден перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия), и органов, выдающих эти разрешения. При этом аудит банков не выделен в отдельный вид деятельности, подлежащий лицензированию. Он производится в рамках аудиторской деятельности, лицензируемой Аудиторской палатой. Правда, в этом случае аудиторская организация не становится агентом Нацбанка. Однако результаты аудиторской проверки, проведенной такой организацией, могут быть использованы для сертифицирования отчетности коммерческого банка. По крайней мере, это отвечает нормам действующего законодательства, хотя с ним не согласуется сложившаяся практика.

II.

ДЕНЕЖНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И РАСЧЕТНЫЕ ОТНОШЕНИЯ

1. В практике иногда возникают вопросы о порядке оказания банком на основании межбанковского договора отдельных услуг, включая выдачу наличных денег, держателям банковских карточек, эмитированных банком-нерезидентом. Представители контролирующих органов высказывают предположения о необходимости получения соответствующего свидетельства (лицензии) на осуществлении банком этих операций. Свою позицию они обосновывают тем, что в подзаконных нормативных актах содержится такое требование. С этим нельзя согласиться по приведенным ниже основаниям.

В целом выдача наличных денежных средств по банковской карточке - это банковская операция по ведению счетов и вкладов физических лиц в иностранной валюте. Это же следовало из пункта 273 действовавшего до 1 июня 1997 г. Положения о безналичных расчетах в Республике Беларусь Nо 256, в котором было указано: “банковская пластиковая карточка - это средство совершения безналичных платежей за товары и услуги, выполнения вкладных операций, получения наличных денег”. Эти операции в первую очередь регулируются ныне Положениями Нацбанка Nо 742 “О порядке открытия в банках расчетных (текущих) и других счетов”, Nо 945 “О счетах и вкладах физических лиц в иностранной валюте”, блоком нормативных актов по валютному регулированию и кассовой работе в коммерческих банках.

Таким образом, в рассматриваемом случае речь идет о проведении банком операций по обслуживанию физических лиц. Несмотря даже на то, что в тексте раздела 3 главы XII Положения “О безналичных расчетах в Республики Беларусь” Nо 849 от 31 января 1997 г., регулирующего расчеты с использованием пластиковых карточек, встречается фраза “обслуживание банковских карточек”. Подобная формулировка объясняется лишь редакционными нюансами: ведь услуги (обслуживание) банк оказывает все же своим клиентам как таковым. То есть исключается вывод о появлении какого-то специфического вида деятельности, подлежащего лицензированию.

В законодательных и прочих нормативных актах по лицензированию хозяйственной, в частности, банковской деятельности, речь идет о санкционировании осуществления конкретно-определенных собственно банковских и денежно-финансовых операций. Следовательно, проведение какой-то из них с использованием банковской карточки или, допустим, расчетного чека не выделяет её в самостоятельный вид деятельности.

Соответствующая обработка банковской карточки является лишь инструментом, техническим средством закрепления результатов отдельного этапа проводимой банковской операции. Под этим подразумевается составление карт-чека, который сам по себе абсолютно не является основанием для совершения действий в сфере налично-денежного оборота. Юридически он представляет по своему содержанию акт распоряжения владельцем карт-счета находящимися на нем денежными средствами, а по форме - адресованное эмитенту карточки поручение оплатить банку-агенту известную сумму денег в возмещение расходов, связанных с выдачей владельцу карточки наличных денежных средств в порядке авансирования.

В связи с вышеизложенным должен быть рассмотрен вопрос о наличии у банка соответствующих правомочий (законной возможности) выдавать из кассы наличные денежные средства в иностранной валюте. Эта операция является ключевой во всей цепочке отношений между банком и получателем средств и сопровождается выпиской расходного кассового ордера, который и указывает на её сущность.

В соответствии со статьей 4 Закона “О банках и банковской деятельности” без получения лицензии Национального Банка запрещается осуществлять ряд операций, включая привлечение средств во вклады и депозиты, валютные операции, расчетно-кассовое обслуживание клиентуры. Будем резонно исходить из того, что банк имеет общую и генеральную (на право осуществления валютных операций) лицензии.

Следует также иметь в виду, что отсутствует прямо предписанное к исполнению нормативное требование о необходимости получения раздельных разрешений на осуществление операций по каждой системе банковских карточек.

Более того, из контекста всех установленных правил, имеющих отношение к этому вопросу, видно, что Национальный Банк определил не порядок лицензирования, чем неправомерно расширил бы законодательно предусмотренный перечень лицензируемых видов деятельности, а процедуру легализации банковских карточек различных систем на территории Беларуси. Этим объясняется, вероятно, что банк вправе выполнять отдельные операции с использованием пластиковых карточек без разрешения, если ранее оно получено от Национального Банка другим банком-членом соответствующей платежной системы, с которым установлены определенные договорные правоотношения. Тем самым исключается предположение о том, что выдача наличных денег именно по банковским картам составляет лицензируемый вид деятельности, поскольку законодательство не предусматривает возможность пользования несколькими субъектами лицензией одного из них.

Таким образом, изучению может подлежать лишь вопрос о соблюдении банком порядка использования банковских карточек при проведении официально дозволенных ему операций. То есть формальная сторона этих отношений. Поэтому применение санкций за осуществление якобы лицензируемых операций без получения “свидетельства о праве” будет неправомерным и может быть обжаловано в порядке подчиненности либо в судебном порядке.

2. Постановлением Правительства Беларуси от 31 декабря 1997 г. Nо 1769 утверждено Положение о лизинге, которое прямо определяет порядок расчета лизинговых платежей. Они должны включать "сумму, полностью или частично возмещающую инвестиционные расходы лизингодателя, и сумму вознаграждения (дохода) лизингодателя". Разумеется, каждый вновь заключаемый договор должен подчиняться требованиям нового Положения о лизинге.

Однако у многих участников лизинговых отношений возникает вопрос о необходимости внесения изменений в действующие договоры. В них предусмотрен иной порядок определения лизинговых платежей, а именно: "лизинговые платежи рассчитываются, исходя из норм ускоренной амортизации в размерах, определенных в соответствии с Положением о порядке начисления амортизации (износа) на полное восстановление по основным фондам в народном хозяйстве от 19.02.93 г. ".

В данном случае имеет место определение методики, принципов расчета сумм лизинговых платежей. Но договор этим не ограничивается. В нем закреплены полученные расчетным путем твердые суммы лизинговых платежей и периодичность их перечисления лизингодателю.

После этого юридически отпала необходимость обращаться по каждому отдельному лизинговому платежу к нормам ускоренной амортизации. То есть они представляли значение в качестве ориентира только в момент заключения сделки. Таким образом, упоминание о них в действующих договорах по существу лишено какого-либо смыслового значения. Поэтому любое изменение этой части текста договора будет носить "косметический" эффект, если стороны не сочтут необходимым одновременно изменить денежное выражение обязательств должника. Причем, каждый из участников договора не имеет права в одностороннем порядке отказаться от его исполнения либо изменить его условия.

Необходимо также иметь в виду, что договор лизинга в полной мере сохраняет силу в том случае, если законодательство ухудшает положение лизингополучателя по сравнению с существующим на момент его заключения. Правда, в настоящее время не приходится полагаться на то, что эта норма, применимая к отношениям имущественного найма, может служить неким надежным "буфером" при "торпедировании" действующих договоров контрольными органами. Тем не менее, проблема отнесения лизинговых платежей на те или иные счета бухгалтерского учета и порядок их налогообложения не может быть решена изменением формулировки договора при сохранении в нем существующей шкалы обязательств лизингополучателя.

Вызывает некоторое недоумение то обстоятельство, что данный нормативный акт (пункт 9) затрагивает порядок отнесения лизинговых платежей на себестоимость продукции (работ, услуг) лизингополучателя. В этом усматривается определенное противоречие, так как мы имеем пример подмены Основных положений по составу затрат, относимых на себестоимость продукции (работ, услуг).

При этом обнаруживается не только коллизия нормативных актов, но и отдельных пунктов Положения о лизинге между собой.

В разряд курьезов попадает формулировка "выкупная стоимость объекта лизинга не входит в состав затрат лизингополучателя". Цена, уплаченная за объект лизинга при его выкупе, в любом случае составляет затраты лизингополучателя, даже если она и не включается в себестоимость продукции (работ, услуг).

В данном случае интересным будет сопоставление двух понятий:

"инвестиционные расходы" (включает в себя, среди прочего, стоимость приобретения лизингодателем (первоначальную стоимость) объекта лизинга);
"выкупная стоимость", (включает в себя остаточную стоимость (или её часть) объекта лизинга, которая является частью первоначальной стоимости). Иначе её можно было определить термином "цена", которая, как известно, служит денежным выражением стоимости.

Если рассматривать эти два понятия не терминологически, а по существу, то они соотносятся между собой как "целое" и "часть целого" соответственно. И поэтому получается туманным смысл предписания нового Положения о том, что "лизинговый платеж (включая первоначальную стоимость - "целое") относится на себестоимость продукции лизингополучателя, а выкупная стоимость (остаточная стоимость - "часть") объекта лизинга - не входит в состав затрат". Раз возмещающая инвестиционные расходы лизингодателя сумма денежных средств, уплаченная ему в составе лизинговых платежей, относится на себестоимость продукции лизингополучателя, то и на выкупную стоимость это правило автоматически будет распространяться. Ведь она, также как и лизинговый платеж, фактически возмещает какую-то долю инвестиционных расходов лизингодателя. Образно говоря, "за что купил, за то и продаю". Схематически это выглядит следующим образом: себестоимость <- лизинговый платеж <- (инвестиционные расходы <- первоначальная стоимость <- выкупная стоимость <- остаточная стоимость), где знак "<-" следует читать как "входит в".

Ситуацию с применением Положении о лизинге запутывает использование в нем множественности "стоимостей", как-то: "контрактная" (п.2); "первоначальная или восстановительная" (п.5); "выкупная", "остаточная" и "стоимость объекта лизинга" (п.7). Каждое из этих понятий имеет самостоятельное значение, определяемое учетным или расчетным путем, но в контексте Положения о лизинге они не всегда однозначно согласуются. То есть показатели величин этих стоимостей могут быть получены бухгалтерским способом, но порядок их применения участниками лизинговых правоотношений четко не расписан.

Недвусмысленным является условие об особенностях освобождения лизингового платежа от НДС (пункт 9). Так, согласно части 2 статьи 3 Закона Республики Беларусь "О налогах и сборах, взимаемых в бюджет Республики Беларусь" включение положений, регулирующих вопросы налогообложения, в другие акты законодательства не допускается.

3. При рассмотрении любого проекта договора следует оценивать его не только на соответствие требованиям законодательства, но и приводить его отдельные пункты к более юридически однозначным формулировкам.

В последнее время в практике договорной работы широко используется зарубежный опыт, который далеко не всегда применим в нашей правовой действительности. Особо много подобных новаций возникает в финансово-кредитной сфере хозяйственной деятельности, поскольку банки в большей степени интегрированы в мировую экономику. Зачастую это безнадежно осложняет исполнение обязательств контрагентов. В качестве примера приведем использование в оформлении расчетных правоотношений между банками понятия "back value" или "good value". При этом оба варианта переводятся как "правильная дата валютирования" и подразумевают следующее условие договора: "в случае просрочки исполнения обязательства должник обязуется по выбору кредитора поставить денежные средства правильной датой валютирования".

ГЛАВА 5. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА.

Материалы данной главы не отнесены по предметам судебных споров к другим главам, хотя это было бы вполне допустимо. Но тогда потерялась бы иллюстративность, относящаяся к демонстрации различных форм и способов воздействия на участников судебного процесса в рамках материального и процессуального законодательства при разрешении банками возникающих в их деятельности проблем.

В самом начале позволим себе экскурс в недавнее прошлое. Тогда почти ничто не предвещало, что авторитет юриспруденции, прежде всего в области правоприменения, не только заметно не повысится, но даже наметится тенденция его снижения.

1. Утвержденная Постановлением ВС Республики Беларусь от 23.04.92 г. Nо 1611-XII Концепция судебно-правовой реформы вызвала у юристов-практиков живейший оптимизм. Она демонстрировала, что их давние ожидания были не напрасными. Во главу угла в ней поставлена необходимость повышения престижа юридических работников. При этом могла возрасти ответственность за "честь мундира", что уже само по себе должно было послужить стимулом к более эффективной работе. Профессия юриста, ожидалось, станет более почитаемой в обществе. Это повышало бы в какой-то степени законопослушность граждан. Те же из них, в отношении которых требуется использование государственного принуждения, должны были чаще ему подвергаться, чем его избегать. Причем, не в ущерб справедливости, объективности, гуманности. Так по крупицам реализация правовой реформы могла накопить положительный эффект. Жаль только, что её разработчики скрыли некоторые нюансы либо не смогли их обнаружить. В основном это касается вопросов реформирования судебной системы.

Предполагалось пойти по пути большей профессионализации судопроизводства. Правда, не за счет увеличения числа профессиональных судей, хотя необходимость этого шага обозначена, но исключив из судебного процесса представителей общественности - народных заседателей. Судьям предоставилось право рассматривать значительное число уголовных и гражданских дел единолично. Взамен рекомендовалось введение института присяжных заседателей при рассмотрении весьма узкого круга дел.

В судебном процессе может быть 7-9 присяжных заседателей. С их участием рассматриваются 2-4 процента уголовных дел. Даже при максимальных этих показателях в ста уголовных процессах будет участвовать 36 присяжных. Доныне участвовало 200 народных заседателей. Эти числа плохо сопоставимы в контексте Концепции даже с учетом того, что каждый нарзаседатель входил в состав суда в нескольких процессах.

Да, суд присяжных заседателей является демократичной формой отправления правосудия, обеспечивает "независимость и самостоятельность" (суть одно и то же) суда. Это крайне необходимо в интересах лиц, которым грозит суровая мера наказания. Но разве подсудимые, которые совершили менее тяжкие преступления, не вправе рассчитывать на то же самое? Тогда почему из судопроизводства устраняются народные заседатели, которые возможно в меньшей степени, но обеспечивают всё вышеперечисленное. А ведь это может быть жизненно важным для оставшихся 98-96 процентов подсудимых. То же и для сторон в гражданском процессе. Рассмотрение дел единолично судьёй может свести на "нет" все их притязания на объективность суда.

Вопрос с отсутствием должного количества народных заседателей и их профессиональной неподготовленностью решается, таким образом, путем их полного устранения. "Резекция" больного органа в данном случае представляется весьма сомнительным методом лечения. Тем более что обосновывается он "расширением реального участия населения в судебной деятельности", хотя реально это участие снижается в 5-6 раз.

Каким же образом повысить профессионализм суда и его объективность? Об этом вскользь упомянуто в концепции правовой реформы. Оказывается, что судей в Беларуси на душу населения имеется в 3 раза меньше чем, например, в Германии. Получается, что если двух нарзаседателей в судебном процессе заменить двумя профессиональными судьями, то последних будет именно в три раза больше чем сейчас. Это уже европейский уровень. Он не так просто достижим, но позволил бы рассматривать дела исключительно профессиональным составом суда. Чередование в судебных процессах обязанностей председателя заседания будет гарантией от чрезмерного физического и духовного напряжения судебных работников. Однако это более отдаленная перспектива.

В настоящее время имеет смысл сохранить участие заседателей в судебных процессах. А определенное материальное вознаграждение, возможность льготного получения среднего специального или высшего юридического образования и прочее могло бы серьёзно заинтересовать представителей населения участвовать в работе суда в качестве народных заседателей.

Не ошибиться бы в очередной раз при ломке старого и введении новшеств. Поэтому необходимо продумать и обсудить все тонкости правовой реформы. Даже такие, как, например, - каким образом участие присяжных заседателей в процессах над самыми отпетыми преступниками сможет "смягчить нравы в обществе"?

2. В декабре 2000 г. в Минске состоялся международный семинар, на котором была представлена альтернативная концепция судебно-правовой реформы в Беларуси, разработанная группой энтузиастов во главе с экс-судьей Конституционного суда М. Пастуховым. Реформа в данной области длится с 1992 года. На днях в официозной прессе оглашены успехи, достигнутые за прошедший срок. Например, судьи стали осуществлять правосудие в специальных мантиях, введена символика для правосудия, принят кодекс чести судьи, в котором сформулированы правила этического характера, судьи рассматривают гражданские и огромный массив уголовных дел без народных заседателей в целях «процессуальной экономии».

Организаторы семинара пошли дальше рассмотрения аксессуаров судопроизводства. Помимо обсуждения вопросов об иерархии судов, их организационно-материальном обеспечении, законодательстве о судоустройстве (его можно назвать процедурным) разработчики концепции предложили радикальное реформирование системы судов. А именно: создать специализированные суды по жалобам на органы власти, образовать дополнительный уровень судов (участковых), изыскать средства для введения суда присяжных и так далее.

Наибольшие споры вызвал институт присяжных, за введение которого в блиц опросе выступило подавляющее большинство участников семинара. Но эта редкостная форма участия общественности в судопроизводстве до сих пор не находит рационального обоснования. Наиболее распространенным является довод о том, что за присяжными заседателями судьи почувствуют себя более независимо, судебные решения станут справедливее. Это надо расценивать так, что воздействовать непосредственно на судей в данном направлении не представляется возможным - неисправимые? Кстати, такая же бесхитростная мотивация используется и в России, где недавно состоялся съезд судей.

Примеры из нашего далекого прошлого также не дают неоспоримых аргументов в пользу этого нововведения. Около ста с четвертью лет назад В. Засулич стреляла в градоначальника Петербурга Трепова в отместку за то, что он санкционировал телесные наказания осужденных. И была оправдана присяжными, которые вместо оценки деяния преступницы осудили звериную сущность царского сатрапа. Председатель этого процесса выдающийся юрист и государственный деятель XIX-XX в.в. А. Ф. Кони оказался в опале. Закон диктовал ему не влиять на вердикт присяжных и он не поступился своей профессиональной честью. Но больше всего досталось потерпевшему, из тела которого не смогли извлечь пулю. К тому же он стал объектом насмешек со стороны великого сатирика Салтыкова-Щедрина, жившего в одном доме с градоначальником. Он говаривал, что когда встречается на лестничной клетке с Треповым, то каждый раз боится, будто тот в него выстрелит.

Инициативная группа не ограничилась предложением структурных преобразований судебной системы. Остается сожалеть, что только вскользь удалось упомянуть об уровне судейства, о материальном и процессуальном праве, о "технологиях добывания доказательств" (так искренне и не менее деликатно высказался представитель российской юриспруденции, подразумевая произвол и беззаконие в отношении подозреваемых и обвиняемых), о правах и свободах граждан, независимой адвокатуре и так далее. На этих компонентах зиждется система Правосудия. Все они взаимообусловлены между собой.

Так, углубление административно-правовой специализации суда сдерживается тем, что под его юрисдикцию, согласно законодательству, административные правонарушения передаются по остаточному принципу. Например, суду оказана честь применять взыскания за легко доказуемую торговлю «в неустановленных местах». А сложные дела по "сокрытию или занижению прибыли (доходов)" рассматривают налоговые инспекции, поставившие это дело на поток. К тому же совместным постановлением от 11 октября 2000 г. № 9143 ГНК и ГКФР договорились между собой о порядке передачи налоговыми органами материалов о нарушении налогового законодательства в органы финансовых расследований. То есть проверки на предмет возможного совершения преступления будут проводиться по межведомственной договоренности.

Правда, разработчики постановления умиротворяют предпринимательскую общественность. Дескать, для наступления уголовной ответственности недостаточно собственно факта сокрытия объекта налогообложения. Нужно еще чтобы был причинен ущерб интересам государства не менее чем в крупных размерах. Но практика показывает, что определяющим эту ответственность фактором будет сумма налоговой недоимки, даже если она возникла вследствие счетной ошибки. Прокуратура в отношении этого порядка обеспокоена только тем, что от механизма направления материалов в органы финансовых расследований зависит качество и оперативность расследования уголовных дел.

Так что количество дел в судах обещает увеличиться, однако исключительно за счет расширения сферы применения уголовного законодательства. И не нужно расходовать бюджетные средства на суды по административным делам. А ведь они могли бы профессионально рассматривать налоговые правонарушения и одновременно по закону решать вопрос о достаточности оснований для того, чтобы подвергать материалы дела углубленной проверке «компетентными» органами.

Сейчас назревает катастрофическая ситуация с правами и свободами граждан в экономических отношениях. А все потому, что смыслом правосудия является не предупреждение нарушения прав, свобод и законных интересов субъектов права, а их восстановление. Однако даже если бы не было так затруднительно восстановить в наших условиях статус-кво после необоснованного осуждения, взыскания штрафа или внесудебной конфискации имущества, то участие суда в разрешении споров постфактум все равно служило бы признаком репрессивного правоприменительного процесса.

В этом плане целесообразно включить в концепцию реформы условие на будущее о том, что предъявление обвинительного заключения - это фактически назначение предварительного наказания - должно производиться в состязательном судебном процессе. Тогда снизится риск ошибочного привлечения к суду, уменьшится количество дел, направляемых судом на доследование, в чем многие усматривают пресловутый обвинительный уклон. В настоящее время воплотить это в жизнь невозможно не только по причине закостенелости законодательства, но и в силу незрелости судей.

Автору довелось быть в одном из судов России защитником несовершеннолетнего Р. Николаева, который с двумя другими несовершеннолетними привлекался к ответственности за хулиганство по поводу причинения легкого вреда здоровью потерпевшего. Мой подопечный был допрошен по Технологии и отрицал свою причастность; остальные дали признательные показания. Все трое были осуждены, хотя обвинение против одного из них построено на парадоксальных свидетельских показаниях. Таких, например, как "трое парней стояли возле третьего… Кто это был и кто были трое других парней я не рассмотрела и не узнала из-за плохого зрения". Обвинительное заключение с такими ребусами было утверждено прокурором в тиши служебного кабинета. В приговоре эта абсурдная фраза повторилась, хотя суд подошел к ней творчески, видоизменив на "трое подошли к третьему". При этом реплики судьи в отношении свидетеля С. Никитиной и некоторых других о том, что они сядут рядом с подсудимыми, если не подтвердят виновность каждого из них, не диссонировали с общим ходом процесса. Он носил ярко выраженный обвинительный уклон, который на обширных просторах Союзного государства давно стал притчей во языцех.

Кассационная и пять надзорных жалоб в суды и прокуратуру областного и федерального уровня не возымели действия. Полученные ответы сводились в основном к тому, что вышестоящие органы доверяют суду первой инстанции. Ни на один из доводов в необоснованности приговора не получено ответа даже после того, как они были сформулированы в виде прямых вопросов. Это ставит тоже под вопрос саму систему обжалования судебных актов и нарушает конституционное право осужденного на полное, всестороннее и объективное рассмотрение уголовного дела в суде и на исправление допущенных судом ошибок.

На фоне интеграционных процессов и гармонизации отечественного законодательства с российским данный пример не вселяет оптимизма. У них в относительной безопасности могут чувствовать себя только лица, способные апеллировать к мировой общественности и находящие поддержку среди определенных кругов творческой и политической интеллигенции. Но зато становится ясно, что обвинительный уклон, о котором на семинаре умолчали лишь гости из Германии, - это вопрос как психологии, так и профессиональной подготовки сотрудников предварительного следствия, прокуратуры, суда.

Отсюда можно вывести еще ряд основополагающих начал правосудия. Оно определяется не только правовыми нормами, но также сознанием, общей культурой, человеческим состраданием. Без этого невозможно реализовать самые благородные и гуманные конституционные принципы. А правовая система государства становится бесчеловечной.

Лесозаготовительная организация складировала древесину за пределами оборудованной для этого территории. В результате случилась трагедия с девочкой одиннадцати лет, на которую опрокинулось бревно. Её мучения продолжались в течение недели и за три дня до смерти перестал функционировать головной мозг. Только сердце не сдавалось, ожидая, наверное, отца умирающей, который отбывал 2,5 года в местах лишения свободы. Однако ему было отказано в краткосрочном отпуске. Мотивом послужило то, что за полгода до этого он допустил нарушение режима - курил в расположении отряда.

Но возможность для очеловечивания правоохранительной машины в этой истории еще была. Если смерть наступила неестественным образом, обычно назначается судебно-медицинская экспертиза. В данном случае были известны обстоятельства возникновения травм, а из диагноза следовало, что они не совместимы с жизнью. В прокуратуре для исстрадавшейся матери умершей продиктовали заявление и готовы были согласиться с нецелесообразностью вскрытия тела несчастного ребенка. Однако в последний момент его все-таки передали патологоанатому. После завершения процедуры стало окончательно ясно, что она была никчемной: в акте оказались только отдельные цитаты, взятые из врачебного заключения о смерти. А заявления о нарушении техники безопасности на производстве тихо осели в милицейских и прокурорских сейфах.

Преодоление подобных деформаций немыслимо без просветительской деятельности. С этой точки зрения нужно не только "научиться исполнять существующие законы", как сказал М. Гриб, но и способствовать их совершенствованию. С его мнением согласились также представители профессорско-преподавательского состава, которые предлагают перспективные, оригинальные идеи в области права, но сдержанны в критике действующего законодательства. Иначе и быть не может, так как они воспитывают студентов в духе почтения к праву. Это практик должен соблюдать закон, но уважать его он не обязан. Сказывается житейский опыт, осознание того, что в основе писаных норм права должны быть объективные законы бытия. Однако зачастую юристы безропотно распространяют опыт применения любой нормативной благоглупости.

В этом отношении трудно переоценить роль средств массовой информации. Однако публикации в них на правовые темы являются разрозненными, малозаметными. Большее значение имел бы специализированный бюллетень, в котором дано неофициальное толкование нормативных актов и судебных постановлений, одобренное редакционной коллегией. Действенную помощь в получении таких аналитических изданий учебными заведениями и правоприменительными органами могли бы оказать международные организации. Пока же они способствуют лишь донесению до нас информации о сложившихся за рубежом правовых традициях и механизмах. Но предметом конструктивных разговоров должны стать не их достоинства, а наши недостатки.

За этими рассуждениями скрывается основная задача - необходим широкий общественный контроль над судебной властью, которая в этом смысле ничем не должна отличаться от законодательной и исполнительной. Он обеспечит и независимость Суда, и профессионализм Судей, и справедливость Правосудия, и всеобщее равенство перед Законом.

II.

Ситуация, когда коммерческие банки объявляются, бывает, главной причиной развала экономики, во многом предопределена несовершенством законодательства и низким уровнем правосудия. Последнее может выражаться как в непрофессионализме некоторых судей, так и, вероятно, в их недостаточной беспристрастности. Основанием для подобных мыслей могут послужить примеры из судебной практики.

Заявление прокурору

об опротестовании решения Хозяйственного Суда

по делу No 2-1 от сентября 1993г.

Хозяйственным Судом разрешено дело по иску арендного предприятия к акционерному банку (г. Минск) и акционерному обществу (г. Москва) о взыскании излишне перечисленной Истцом денежной суммы.

Из описательной части решения следует, что судьей в основном правильно и объективно установлены фактические обстоятельства дела. В то же время, мотивировочная часть решения содержит, на наш взгляд, грубые нарушения законодательства (как специального банковского, так и общего действия) и игнорирует установленные в ходе судебного разбирательства факты. Это привело, мы полагаем, к принятию неправосудного решения.

Судом установлено, что в расчетных документах, предъявленных предприятием акционерному банку на исполнение, по вине работника предприятия была неправильно указана сумма платежа. Вследствие этого акционерным банком произведено перечисление со счета истца в пользу акционерного общества излишней суммы 584207 руб. В обоснование вины банка в излишнем перечислении средств суд сослался на раздел 6 Правил безналичных расчетов в народном хозяйстве, пункт 48 которых вменяет в обязанность банкам проверять возможность принятия расчетных документов к оплате.

Однако судьей сознательно либо по неосведомленности оставлен без внимания пункт 49 этих же Правил, определяющий случаи, когда расчетные документы подлежат возврату плательщику без исполнения. Этот перечень не указывает на необходимость проверки банком правильности расчета клиентами денежных сумм, выплачиваемых ими своим контрагентам. Кроме того, акционерный банк обслуживает несколько десятков тысяч клиентов. Его работники объективно не могут и не уполномочены выполнять функции бухгалтерских работников своих клиентов.

В рассматриваемом случае необходимо, видимо, привлекать к материальной ответственности лицо, ошибочно указавшее неверную сумму платежа. Со своей стороны обращаем внимание на то, что акционерный банк представил в суд копию расчетного документа истца, указывающего на необходимость осуществления платежа на большую чем необходимо, как оказалось впоследствии, сумму.

Таким образом, со стороны банка не было допущено нарушения Правил безналичных расчетов в народном хозяйстве.

Решение суда об удовлетворении иска и взыскании с акционерного банка излишне перечисленной по вине самого истца суммы не основано также на нормах материального права, а обосновано процессуальной нормой - статьей 75 ("Принятие решения") Хозяйственного процессуального кодекса. То есть конкретное решение по делу обосновывается необходимостью принятия вообще решения по хозяйственному спору. Тем самым нарушена статья 10 ХПК, требующая, чтобы решение хозяйственного суда было законным и обоснованным, и статья 77 ("Содержание решения") ХПК, требующая указывать в решении нормы законодательства, которыми суд руководствовался при его принятии.

Это является показателем тупиковой ситуации, в которой оказался судья, поскольку ссылка суда на нормы материального права оказалась невозможной. Настоящее обусловлено нарушением гражданского законодательства, поскольку суд не воспользовался нормами главы 13 ("Защита права собственности") Гражданского кодекса и рядом других норм. Например, судом не обоснована ответственность банка за счетную ошибку, как сказано выше, работника клиента; неосновательно приобретенная денежная сумма не истребована у недобросовестного приобретателя; не аргументирована ответственность банка за третье лицо - получателя платежа.

Суд, установив, что акционерное общество получило излишнюю сумму по сделке с предприятием, то есть имело место неосновательное приобретение имущества, не принял меры к тому, чтобы обязать его возвратить сумму, полученную сверх предусмотренной договором.

Таким образом, согласно статье 93 ("Основания к изменению или отмене решения") ХПК имеются основания к отмене решения Хозяйственного Суда, так как оно противоречит законодательству и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Письмом от октября 1993 года акционерный банк подал заявление о пересмотре решения в порядке надзора, но решение оставлено без изменения. В постановлении надзорной инстанции, в частности, указывается, что акционерный банк, требуя пересмотра и отмены решения по делу, аргументирует это только отсутствием своей вины. В действительности, доводы банка, изложенные в заявлении о пересмотре дела, заключались также в том, что суд не применил закон, подлежащий применению в данном случае, а именно статью 470 ("Обязанности возврата неосновательно приобретенного имущества") Гражданского кодекса.

Обращаем внимание на то, что в постановлении о пересмотре решения в порядке надзора прямо указывается на наличие вины в действиях предприятия, а именно: "судом установлено, что работник истца ошибочно указал в платежном поручении сумму, превышающую задолженность".

На основании вышеизложенного просим принести протест в порядке надзора на решение Хозяйственного Суда по делу № 2-1 от сентября 1993 года в соответствии со статьей 31 ("Опротестование судебных решений, приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу") Закона "О Прокуратуре".

III.

Хозяйственный суд области

Истец: Акционерный коммерческий банк

Ответчик: Региональный коммерческий банк

Исковое требование: о признании недействительными

изменений договора аренды и отчуждения имущества;

ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ.

Региональный коммерческий банк перечислил Акционерному коммерческому банку, согласно письму директора его филиала, ____ (________) рублей. Указанная сумма предназначена для возмещения затрат АКБ по ремонту операционного зала его филиала в арендуемых помещениях и в оплату имущества, полученного от него Региональным коммерческим банком. Однако для данной сделки нет законных оснований, так как отсутствует волеизъявление АКБ, облеченное в правовую форму, об отчуждении принадлежащего ему имущества.

Кроме того, продажа имущества в данном случае не соответствует действительным намерениям АКБ и противоречит его интересам. Настоящее относится также к договору купли-продажи б/н от "__" ______ 199__ г. между АКБ и РКБ, согласно которому первый продал, а второй купил киоск обмена валюты.

По упомянутому письму РКБ принял в собственность имущество, принадлежащее АКБ, а именно: оборудование расчетно-кассового узла, телефонную станцию, установки охранно-пожарной сигнализации, сейфы ШБН-1 с подставками - 12 шт., инкассаторские сумки - 20 шт. и т. д.

Ущерб Акционерному коммерческому банку причинен также в связи с тем, что необоснованно внесено изменение в арендный договор от "__" ___________ 199__ г., уменьшающее для АКБ срок владения и пользования арендованными помещениями. Изменение сроков действия данного договора произошло по причине заблуждения арендодателя в части действительных намерений АКБ по прекращению договора аренды.

Этому способствовали нижеследующие обстоятельства. Директор филиала АКБ подписал названные письмо, договор и соглашение о расторжении арендных правоотношений в отсутствии полномочий и во вред законным интересам АКБ.

Изначально договор аренды между АКБ и арендодателем заключен сроком на один год. Последующее уменьшение этого срока не отвечает интересам арендатора, поскольку заключать договор аренды помещений для размещения филиала банка сроком на 2 месяца явно нецелесообразно.

Сообщаем, что не было оснований для сокращения срока аренды указанных помещений. Решение о создании и прекращении деятельности филиалов принимается Наблюдательным Советом АКБ. Совет банка не рассматривал вопрос о необходимости ликвидации филиала, расположенного в этих помещениях.

Следовательно, директор филиала АКБ неправомерно осуществлял действия по фактическому расформированию данного филиала в интересах РКБ путем прекращения договора аренды и отчуждения имущества.

Причем, во всех случаях имущество было передано ответчику по заниженной стоимости, чем нанесен дополнительный материальный ущерб АКБ. Считаем, что все эти действия являются результатом злонамеренного соглашения представителя АКБ (директора филиала) с РКБ. Это подтверждается также тем, что помещения, в отношении которых возник спор, после досрочного расторжения договора аренды переданы во владение и пользование Регионального коммерческого банка и в них разместился его филиал. Директором этого филиала назначен бывший директор филиала АКБ.

В связи с вышеизложенным и на основании статьи 60 Гражданского кодекса просим:

1. Признать недействительным договор купли-продажи от "__" ______ 199__ г. между АКБ и РКБ, согласно которому первый продал, а второй купил киоск обмена валюты;

2. Признать недействительным изменение договора от "__" ______ 199__ г., уменьшающее для АКБ срок владения и пользования арендованными помещениями;

3. Признать недействительной передачу, на основании письма от "__" ______ 199__ г., ответчику имущества АКБ, поименованного в приложении к данному письму.

4. Обязать РКБ вернуть АКБ все полученное от него по всем упомянутым в настоящем иске сделкам, а при невозможности возвратить в натуре имущество, полученное ответчиком, - возместить его стоимость по цене, действующей на момент возмещения.

ЗАЯВЛЕНИЕ прокурору

о принесении протеста на определение

Хозяйственного суда области.

Хозяйственный суд области определил по делу № __ от “__” марта 1995 года возвратить без рассмотрения исковое заявление АКБ, предъявленное к РКБ.

Поводом для обращения АКБ в хозяйственный суд с иском послужило следующее: директор филиала АКБ передал РКБ как по договорам, так и в отсутствии таковых имущество данного филиала по заниженной стоимости, чем нанес собственнику имущества материальный ущерб. Кроме того, он причинил АКБ ущерб в связи с тем, что необоснованно инициировал и подписал изменение арендного договора, уменьшающее для АКБ срок владения и пользования арендованными помещениями. После этого данные помещения переданы во временное владение и пользование также Региональному коммерческому банку. При выполнении этих действий представитель АКБ действовал без полномочий и поставил под угрозу существование филиала АКБ, нарушив решение органов управления банка.

Считаем, что он умышленно действовал в пользу РКБ, и между ними имело место злонамеренное соглашение. Свидетельствует об этом то, что после проведения мероприятий по фактическому прекращению деятельности филиала АКБ он был принят на работу в РКБ на должность директора филиала. Все имущественные права последнего, включая правомочия нанимателя помещений, были уступлены Региональному коммерческому банку. Он неосновательно стал их обладателем. Поэтому мы предъявляем требования исключительно к нему.

Таким образом, в исковом заявлении имеется два требования: во-первых, признать недействительной передачу ответчику имущества; во-вторых, признать недействительным изменение договора аренды.

Суд признал неправильным соединение исковых требований в одном заявлении и отказал принять его к производству.

Считаем, что определение суда является необоснованным и неправомерным.

Согласно части 1 статьи 59 ("Соединение исковых требований") Хозяйственного процессуального кодекса в одном исковом заявлении могут быть соединены несколько требований в случаях, если они связаны между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам.

Если разделить требования из названного искового заявления, то истец должен будет доказывать в двух судебных процессах разные факты, которые имеют, однако, одинаковый источник возникновения. В данном случае оба требования истца возникли в связи со злонамеренным соглашением представителя АКБ с РКБ, повлекшим негативные для АКБ последствия.

Формальное признание недействительным соглашения о расторжении договора аренды не является самоцелью иска. Наше требование по этому поводу имеет материальное выражение, а именно: восстановление имущественных прав арендатора. Оно равнозначно вещно-правовому виндикационному иску об истребовании имущества из чужого незаконного владения (статья 131 ГК). Тем не менее, мы не можем заявить требование о признании недействительным договора между арендодателем и РКБ, минуя промежуточное звено - признание недействительным соглашения о снижении срока аренды по договору с участием АКБ. Оно дало возможность РКБ стать нанимателем спорных помещений.

Для того чтобы восстановить наши правомочия в отношении помещений, необходимо изъять их у РКБ. Настоящее вызвано тем, что под его воздействием произошло уменьшение срока аренды для АКБ. Это дало ему возможность стать нанимателем этих помещений. Признание недействительным этого соглашения будет основанием для истребования помещений из чужого незаконного владения, что и является конечной целью иска.

Следовательно, вынужденное разделение совокупности информации о способе совершения и последствиях оспариваемых действий, которая должна подтвердить наличие злонамеренного соглашения, приведет к искусственному снижению обоснованности исков. Это нарушит принцип судопроизводства о полном и всестороннем рассмотрении дел.

Таким образом, указанное определение ограничивает права истца как арендатора и собственника отчужденного имущества на судебную защиту его охраняемых законом интересов.

Естественным является вопрос о правовом положении арендодателя при рассмотрении иска. Считаем, что поскольку затронуты его интересы, он может быть привлечен в процесс в качестве третьего лица. В том числе по инициативе суда согласно статье 26 ("Участие в процессе третьих лиц") Хозяйственного процессуального кодекса. В случае удовлетворения иска у ответчика (РКБ) будут истребованы помещения с целью возврата их во владение и пользование истцу. При этом роль арендодателя будет заключаться только в переоформлении соответствующих договоров.

Полагаем, что в действиях арендодателя отсутствует вина. Это не позволяет нам предъявлять к нему иск. Тем более, что между нами фактически отсутствуют правовые отношения. Кроме того, арендодатель ограничен в распоряжении спорными помещения, так как они переданы в аренду РКБ. Поэтому требования могут быть предъявлены в настоящее время только к обладателю помещений - арендатору. При этом соблюдается определенная последовательность: признание неправомерным изменения договора аренды, которое произошло по вине РКБ, автоматически влечёт за собой законность первоначальных условий этого договора, и, как результат, обязанность виновника восстановить нарушенные права истца.

Требования к арендодателю могут быть заявлены, если Хозяйственный суд вынесет решение, согласно которому будут восстановлены права АКБ как нанимателя, но арендодатель откажется это решение исполнить.

Кроме того, бесперспективным делом для нас является предъявление иска к арендатору по причине якобы имевшегося злонамеренного соглашения нашего представителя с арендодателем. Последнему безразлично кому передать в наем помещения, так как со всех нанимателей он взимает одинаковую арендную плату.

Изменение к договору аренды подписано под влиянием заблуждения арендодателя, вызванного ненадлежащими действиями представителя АКБ. Но иск о признании недействительной сделки по этому основанию может быть предъявлен согласно ст. 59 ("Недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения") Гражданского кодекса только стороной, действующей под влиянием заблуждения. Маловероятно, что арендодатель предъявит такой иск к АКБ.

На основании вышеизложенного просим принести протест в соответствии со ст. 31 Закона Республики Беларусь "О прокуратуре" на определение судьи по иску АКБ от "__" ____ 1995 г. в связи с тем, что оно противоречит закону.

Пояснительная записка руководителю

Исковое заявление не принято к производству вначале со ссылкой на недоплату госпошлины, затем - на неподсудность этого спора Хозяйственному суду области, а в конечном итоге - на неправильное соединение исковых требований.

В исковом заявлении мы отвергаем наличие между сторонами договорных правоотношений. Поэтому считаем, что иск возник не при заключении, изменении, исполнении и прекращении договора, как об этом сказано в Постановлении Высшего Хозяйственного суда от 27 января 1994 г. Nо 2, устанавливающем подсудность Высшему Хозяйственному суду, а в связи с отсутствием законного договора между сторонами.

Тем не менее, даже при ошибочном определении истцом подсудности спора судья должен в соответствии с частью 1 статьи 19 ("Подача исковых материалов по подсудности и разрешение возникающих при этом разногласий") Хозяйственного процессуального кодекса в пятидневный срок направить исковой материал по подсудности, а не возвращать его истцу.

Согласно части 1 статьи 56 Хозяйственного процессуального кодекса цена иска об истребовании имущества определяется исходя из стоимости этого имущества, что и сделано в исковом заявлении. Соответственно рассчитана сумма государственной пошлины. Возможно, необходимо было доплатить госпошлину в размере одной минимальной зарплаты за рассмотрение неимущественного спора о признании недействительным изменений договора аренды (одного из исковых требований). Однако оплата государственной пошлины в неустановленном размере дает основание лишь для оставления искового заявления без движения в соответствии со статьей 621 ХПК, но не влечет последствий, предусмотренных статьей 62 ("Отказ в возбуждении производства по делу") ХПК.

В любом случае, на наш взгляд, у суда не было причин для отказа в возбуждении производства по делу, так как статья 62 ХПК содержит исчерпывающий перечень оснований для этого: в производстве суда имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или имеется решение суда. Ни на одно из них в определении суда ссылки нет.

Из вышеизложенного следует несколько вариантов действий:

1. Мы можем разделить исковые требования в том случае, если не будем серьезно претендовать на помещения, переданные в аренду РКБ;

2. Возможно направить заявление председателю хозяйственного суда области с просьбой пересмотреть в порядке надзора определение и отменить его;

3. Может быть направлено заявление в прокуратуру области с просьбой опротестовать в порядке надзора определение судьи.

IY.

В Хозяйственный суд области

ОБЪЯСНЕНИЯ ИСТЦА

на заявление о пересмотре решения.

Акционерное общество "Завод приборов" заявило о пересмотре судебного решения по делу № 50-5, которым постановлено взыскать с него как гаранта сумму долга по банковскому кредиту в пользу АКБ "U".

Гарантийное обязательство АО "Завод приборов" совершено в письменной форме и, следовательно, соответствует требованиям законодательства о форме сделок с участием юридических лиц.

Из законодательства не следует прямо, что гарантия является двусторонней сделкой. Однако нами соблюдено также и это условие, поскольку ничем не установлено, что подобный договор должен быть подписан одновременно гарантом и кредитором.

Согласно рекомендациям Национального банка "О порядке выдачи и приема коммерческими банками поручительств (гарантий) " №02011/117 от 21 января 1992 г. банк может принять гарантийное обязательство, если финансовое состояние гаранта не вызывает сомнений. Этим объясняется то, что на гарантийном обязательстве банк, обслуживающий гаранта, учинил надпись, подтверждающую его платежеспособность.

При рассмотрении вопроса о возможности кредитования конкретного заемщика банк-кредитодатель изучает его кредитоспособность и собственные риски, а также другие связанные с ними обстоятельства.

В целях исключения непроизводительных трудозатрат и во избежание неоправданного резервирования ресурсов для предполагаемой выдачи кредита, банк должен принять изначально обоснованное решение. Для этого ему необходимы все юридически значимые документы, в том числе направленные на создание условий или правоотношений, обеспечивающих возврат кредитных средств.

В ином случае проведенная работа может оказаться безрезультатной, если, например, заемщик не предоставит ранее обещанный им документ, без которого выдача кредита будет невозможной, несмотря на состоявшееся положительное решение и, более того, наличие заключенного кредитного договора.

В связи с этим в составе материалов с просьбой о предоставлении кредита заявитель должен передать банку документы, предназначенные для оформления на их основе средства обеспечения возврата выдаваемого кредита.

Таковыми документами часто являются гарантийные обязательства, оформленные в виде гарантийных писем. Они становятся финансовыми обязательствами непосредственно после подписания уполномоченными лицами гаранта. В отличие от обычной гражданско-правовой сделки гарантийное обязательство содержит подпись не только руководителя предприятия, но и главного бухгалтера или исполняющих их обязанности лиц.

Следовательно, выполнение этих формальностей, предусмотренных указанными выше рекомендациями Национального банка, не только фиксирует волю гаранта, но и придает ей вполне определенные юридические очертания.

После принятия положительного решения о выдаче кредита гарантийное обязательство, которое к этому времени обладает юридической силой односторонней сделки, приводится в соответствие со статьей 179 ("договор поручительства должен быть совершен в письменной форме") Гражданского кодекса, как это требует отсылочная норма статьи 186 ("правила статьи 179 распространяются на гарантии"). Для этого банк-кредитодатель совершает действия, свидетельствующие о принятии предложенной ему гарантом формы обеспечения исполнения обязательств.

Гарантийное обязательство учитывается кредитором на соответствующем внебалансовом счете, оформляется в качестве неотъемлемой части кредитного договора, в котором делается об этом надлежащая отметка. На гарантийном обязательстве может быть также совершена надпись кредитора, прямо определяющая назначение данного обязательства.

Таким образом, гарантийное обязательство действительно с момента его подписания гарантом. Но в качестве средства обеспечения исполнения обязательств должника оно вступает в силу с момента принятия (подписания) его кредитором. Соответственно, оно обеспечивает по указанному в нем кредитному договору действительное требование банка.

Этот порядок полностью согласуется со статьей 25 Закона "О банках и банковской деятельности". В соответствии с данной нормой "банки принимают в качестве обеспечения своевременного возврата кредита залог, гарантии, поручительства и обязательства в других формах, принятых банковской практикой".

Использованное в отношениях с АО "Завод приборов" гарантийное обязательства является образцом многолетней устоявшейся банковской практики. Нормативными документами (см. научно-практический комментарий к статье 186 Гражданского кодекса) была установлена соответствующая форма данного обязательства.

Стабильность кредитно-денежных отношений определяет уровень развития экономики в целом. Поэтому специальное законодательство, регулирующее банковскую деятельность, является в сфере финансов приоритетным по сравнению с другими нормами права в той степени, в которой они не противоречат друг другу.

На основании изложенного считаем заявление АО "Завод приборов" о пересмотре решения по делу № 50-5 неправомерным.

Со своей стороны заявляем, что в судебном процессе по данному делу неполно оценены требования истца.

Как следует из вышесказанного, гарантийное обязательство возникает на основании гражданско-правовой сделки, регулируемой гражданским и специальным законодательством.

В правоотношении между кредитором и гарантом права и обязанности сторон возникают из гарантийного обязательства АО "Завод приборов" перед акционерным коммерческим банком “U”. В данном документе гарант предоставил банку-кредитору право списать со счета гаранта без предварительного предупреждения задолженность заемщика по невозвращенному кредиту.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 4 Гражданского кодекса гражданские права и обязанности возникают из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Поэтому ссылка истца (банка "U") в исковом заявлении на Положение о безналичных расчетах не означает того, что взыскание долга с гаранта происходит в рамках данного нормативного документа. Не могут быть также приняты во внимание утверждения других сторон, пытающихся исполнение гражданско-правовой сделки вместить исключительно в расчетные отношения, регулируемые подзаконным нормативным актом.

Кредитор вправе в бесспорном порядке взыскать долг с гаранта, поскольку действующее законодательство не запрещает им заключать сделки на таких условиях.

Праву кредитора взыскать средства соответствует обязательство гаранта оплатить их. Это право кредитора заранее оговорено сторонами и не требует дополнительного подтверждения при взыскании средств.

Третьи лица не вправе вмешиваться в правоотношения участников сделки, исполнение которой происходит, как сказано выше, не в силу требований Положения о безналичных расчетах, которые лишь частично дублируют законодательные нормы, а в соответствии с гражданским законодательством.

Из принципов гражданского законодательства следует, что права и обязанности порождаются как правомерными, так и неправомерными действиями.

Согласно абзацам 5 и 6 части 2 статьи 4 Гражданского кодекса гражданские права и обязанности возникают вследствие причинения вреда другому лицу и вследствие иных действий граждан и организаций.

Банк, обслуживающий гаранта, не исполнил представленные кредитором расчетные документы с необходимыми приложениями на списание средств со счета гаранта. Тем самым он воспрепятствовал осуществлению кредитором своих прав, о безусловности которых сказано выше. В результате этого банк гаранта является лицом, обязанным по отношению к банку-кредитору.

Согласно статье 156 Гражданского кодекса в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица определенное действие либо воздержаться от определенного действия.

Нарушив это требование, банк гаранта причинил вред кредитору в результате неисполнения своего внедоговорного обязательства: как банковское учреждение он обязан был произвести расчетную операцию между кредитором и гарантом, не вникая в существо договорных отношений сторон. Поэтому банк гаранта должен возместить банку-кредитору вызванный неисполнением этого обязательства имущественный вред.

Ссылка банка гаранта на получение письма от гаранта, запрещающего списание средств, является необоснованной, так как действие гарантии прекращается с прекращением обеспеченного ею обязательства.

На основании изложенного просим при пересмотре решения суда первой инстанции в порядке надзора оценить требования истца к банку гаранта о возмещении ущерба, оставив в остальной части это решение в силе.

В Высший Хозяйственный суд

ЗАЯВЛЕНИЕ

о пересмотре постановления

Акционерный коммерческий банк "U" на основании кредитного договора предоставил обществу с ограниченной ответственностью "Производственный центр" кредит в сумме рублей. В обеспечение своевременного возврата данного кредита АО “Завод приборов” выдало гарантийное обязательство №__ от "__" _______ 199_ г.

В связи с невозвратом заемщиком кредита АКБ "U" предъявил к ООО "Производственный центр", АО "Завод приборов" и АКБ "Z" иск о взыскании с них долга на солидарных началах. Хозяйственный суд области решил взыскать задолженность с заемщика, а при его неплатежеспособности - с гаранта. Согласно последующему определению суда выдан приказ на взыскание долга с АО "Завод приборов" в связи с отсутствием средств у заемщика.

Председатель Хозяйственного суда области по заявлению АО "Завод приборов" принял постановление о пересмотре в порядке надзора указанного решения, отменив его в части взыскания долга с гаранта.

Считаем, что данное Постановление не основано на нормах материального права. При пересмотре решения не исследованы все обстоятельства по делу, в том числе письменные объяснения истца и устные - его представителя.

Например, в Постановлении указано, что судом не дана надлежащая оценка всем экземплярам гарантийных обязательств. Но примечательно, что надзорная инстанция Хозсуда области, несмотря на это свое замечание, также не дала им оценку.

Причем, она посчитала необходимым не обращать внимания на объяснения истца по этому поводу, изложенные в объяснениях на заявление ответчика о пересмотре решения. А именно: до окончательного оформления гарантийного обязательства в качестве средства обеспечения возврата кредита данный документ в течение определенного времени не должен содержать каких-либо надписей кредитора. В материалах судебного дела первоначально находилась копия именного такого документа, имевшего хождение в банке-кредитодателе в период подготовки решения о предоставлении кредита. Но в это же время его оригинал представлен суду на обозрение в окончательном виде, который придан ему после принятия решения о кредитовании и заключения кредитного договора.

Таким образом, постановление о пересмотре решения в порядке надзора не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела, касающимся гарантийного обязательства АО "Завод приборов", и противоречит законодательству в части регулирования порядка возникновения и исполнения соответствующих правоотношений.

Например, ключевым аргументом в Постановлении является то, что гарантийное обязательство не отвечает требованиям Гражданского кодекса и "не может свидетельствовать о заключении сторонами договора гарантии". При этом утверждается, что со стороны банка не исходило волеизъявление. Одновременно признается возможность такого волеизъявления в форме записи, которая и была совершена банком, на тексте гарантийного обязательства.

Необоснованным является утверждение о том, что гарантийное обязательство подписано неуполномоченным на то лицом - председателем кредитно-финансового комитета. В надзорную инстанцию Хозяйственного суда области по её запросу предоставлена копия Положения о данном комитете, в котором перечислены полномочия его председателя. Ему же выдана соответствующая доверенность. На основании этих документов он уполномочен подписывать гарантийные обязательства. Помимо этого существует статья 65 Гражданского кодекса, согласно которой сделка, совершенная от имени другого лица лицом, не уполномоченным на совершение сделки или с превышением полномочий, создает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности для представляемого в случае последующего одобрения им этой сделки. АКБ "U" не только не оспорил обеспечительное обязательство гаранта, но, наоборот, постоянно добивается на основании норм права признания её законности.

В том числе мы учитываем, что Постановлением Пленума Высшего Хозяйственного суда от 21 ноября 1994 года № 21 "О практике рассмотрения споров с участием банков и страховых организаций" даны обязательные для нижестоящих судов разъяснения в отношении двухстороннего характера договоров поручительства (гарантий). Поэтому при обосновании своих требований не считаем возможным руководствоваться иным.

В письменных объяснениях АКБ "U" указал, что им соблюдена двухсторонняя форма гарантийного обязательства. В них отмечено лишь, что до определенного момента гарантийное обязательство, изначально обладая юридической силой для выдавшей его стороны, не является средством обеспечения исполнения обязательств должника. Данное соответствует требованиям Гражданского кодекса. Так, в статье 186 указано: "правила статей 179, 181, 183 и 184 настоящего Кодекса распространяются на гарантии, выдаваемые одной стороной... ".

Кроме того, существуют особенности использования средств обеспечения своевременного возврата кредита, установленные статьей 25 Закона "О банках и банковской деятельности", согласно которой эти средства могут быть в форме, не предусмотренной Гражданским кодексом. В этом случае она предопределяет применение нормативных документов, регулирующих банковскую деятельность. О том, какие элементы этих особенностей присущи гарантийному обязательству АО "Завод приборов", подробно сказано в названных выше письменных объяснениях - это соответствующие реквизиты гарантийного обязательства, формальности бухгалтерского учета и прочее.

На основании изложенного просим пересмотреть и отменить в порядке надзора постановление председателя Хозяйственного суда области по делу № 50-5 в соответствии со статьями "Лица, имеющие право пересмотра решения" и "Полномочия председателя хозяйственного суда или его заместителя при пересмотре решения" Хозяйственного процессуального кодекса.

Высший Хозяйственный суд

ЗАЯВЛЕНИЕ

относительно требования АКБ "U" к АО "Завод приборов".

Надзорная коллегия Высшего Хозяйственного суда рассмотрела в порядке надзора и оставила без изменения Постановление председателя Хозяйственного суда области, которым частично отменено решение Хозяйственного суда области по делу № 50-5.

Таким образом, акционерному коммерческому банку "U" отказано в иске к АО "Завод приборов" о взыскании на основании гарантийного обязательства задолженности по кредиту, предоставленному ООО "Производственный центр" согласно кредитному договору № __ от “__” ________ 199_ г.

На основании нижеследующего считаем, что Постановление надзорной инстанции Высшего Хозяйственного суда в нарушение статьи "Принятие постановления о пересмотре решения" Хозяйственного процессуального кодекса является немотивированным и, кроме того, противоречит нормам материального, в том числе специального, законодательства.

1. В материалах дела отсутствует указание на доказательства, из которых следовало бы, что хозяйственный спор правильно разрешен надзорными инстанциями в пользу гаранта.

Поводом, на основании которого оставлено без изменения Постановление председателя Хозяйственного суда области по делу № 50-5, послужили различия в содержании двух экземпляров гарантийного обязательства, предоставленных суду сторонами.

В одном из них, который предоставил ответчик, отсутствует "подпись и печать банка-кредитора". Суд отдал ему предпочтение без указания каких-либо мотивов.

ГЛАВА 6. ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

О ВЛИЯНИИ РЕОРГАНИЗАЦИИ БАНКОВ НА ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ

При смене собственника имущества и реорганизации предприятий (банков) трудовые отношения продолжаются с согласия работника в соответствии со статьей 29 "Основания прекращения трудового договора" Кодекса законов о труде (действовал до принятия Трудового кодекса Республики Беларусь. - А.С.). Одновременно настоящая норма устанавливает, что в данном случае прекращение трудового договора по инициативе нанимателя возможно только по сокращению численности или штата работников.

Полагаем, что увольнение по этому основанию является обязанностью прекращающего свою деятельность нанимателя. Но при этом нельзя исключить также другие основания прекращения трудового договора. Иначе было бы невозможным, например, увольнение работника по собственному желанию в том случае, если наниматель не желает расторгать договор с ним, но работник хочет уволиться именно по этому основанию (допустим, его не устраивает наличие в трудовой книжке записи об увольнении по сокращению).

Таким образом, названная норма не терпит буквальной интерпретации. В противном случае она может означать также, что при реорганизации (принятии об этом решения, проведении подготовительных мероприятий, направлении обновленных учредительных документов на регистрацию и проч.) наниматель, а впоследствии и его правопреемник, не вправе увольнять работника за, например, прогул, появление на работе в состоянии алкогольного опьянения. Такое положение противоречило бы действующему законодательству, в т. ч. нарушались бы права как нанимателя, так и работника.

Тем не менее, существует иное мнение, официально высказанное по поводу слияния юридических лиц (банков) государственным ведомством, регулирующим трудовые отношения. Попутно предлагалось правопреемнику реорганизованных банков издавать приказы о приеме на работу каждого сохранившего "своё место" работника. В связи с этим рассмотрим смысл изложенных выше требований законодательства подробным образом.

Продолжение трудового договора - это сохранение во времени правоотношений, возникших на основании ранее изданного приказа о приеме на работу. В связи с непрекращающимся действием этих отношений нанимателю не требуется придавать им силу изданием приказа (распоряжения) в дополнение к тому, на основании которого они возникли. Такие акты необходимы только для изменения либо прекращения этих отношений.

Реорганизация предприятия не определена законодательством о труде в качестве основания для самопроизвольного (независимого от воли сторон) прекращения трудового договора. Следовательно, не требуется создавать те правоотношения, которые безусловно существуют.

Если исходить из предположений противоположного характера, тогда в указанной выше статье КЗоТ было бы указано, например, что "...трудовые отношения с согласия работника возобновляются (возникают заново)". Такое де-факто происходит в тех случаях, когда с нанимателем заключает трудовой договор работник, с которым ранее были расторгнуты трудовые отношения.

Не существует также нормы права, которая возлагала бы на предприятие, созданное в результате реорганизации, формальную обязанность издать приказы о заключении (продлении) трудовых договоров с работниками реорганизованного предприятия. Она была бы излишней, так как в этом случае трудовые отношения продолжаются непрерывно, несмотря на фактически условное изменение их субъектного состава.

Образованное в результате реорганизации юридическое лицо принимает права и обязанности своих предшественников в порядке правопреемства, которое не влечет прекращения ранее заключенных трудовых договоров или изменения их существенных условий. Для того чтобы это произошло, недостаточно только наличия оснований. Бывают исключения: со смертью работника прекращаются его трудовые правоотношения. Но в большинстве случаев для расторжения трудового договора требуется проявление инициативы одного из его участников. Так, в случае нарушения нанимателем законодательства о труде договор может быть расторгнут по требованию работника; в случае сокращения численности или штата работников - по инициативе нанимателя.

Причем, намерения сторон о продолжении трудового договора могут быть как отрицательными, так и положительными. А последнее, в свою очередь, может быть выражено в форме фактического продолжения трудовых отношений, в т. ч. при реорганизации предприятия. Например, согласно статье "Продолжение действия срочного трудового договора на неопределенный срок" КЗоТ, если по истечении срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются, и ни одна из сторон не потребовала их прекращения, то действие договора считается продолженным на неопределенный срок; согласно статье 31 КЗоТ работник имеет право расторгнуть по собственному желанию трудовой договор, предупредив об этом нанимателя письменным заявлением за один месяц. По истечении срока предупреждения работник вправе, но не обязан прекратить работу. Если он не воспользовался этим правом, а наниматель не пригласил на его место лицо, которому не может быть отказано в трудоустройстве - трудовой договор между ними также сохраняется.

В любом случае трудовой договор не прекращается без издания в отношении каждого работника приказа (распоряжения) об увольнении. Поэтому работники двух реорганизуемых путем слияния банков, которые не уволены к моменту государственной регистрации банка-правопреемника, фактически продолжают трудовые отношения с последним.

При этом не следует смешивать личные побуждения физических лиц с юридическими последствиями их действий. Будут необоснованными возможные утверждения о том, что работникам реорганизуемых банков не представилась, ввиду их неосведомленности о предстоящей реорганизации, возможность для волеизъявления о нежелании продолжать трудовые отношения. Какие-либо особые формы ознакомления работников с планами реорганизации нанимателя законодательством не предусмотрены. Причем, издание нанимателем определенного рода распоряжения не может служить гарантией оповещения всех работников, поскольку некоторые из них находятся в очередном отпуске или по уходу за ребенком либо отсутствуют на работе по временной нетрудоспособности.

Кроме того, невозможно усомниться в том, что о предстоящей реорганизации банков было известно их должностным лицам, обладающим правом найма и увольнения. Если они не сочли необходимым уволить часть работников по сокращению численности, а последние не потребовали уволить их по этому основанию до завершения реорганизации, то неправомерно принуждать к этому правопреемника банков.

Создание юридического лица путем слияния не порождает для него по трудовым договорам дополнительных прав и обязанностей, кроме тех, которые существовали между реорганизованными нанимателями и их работниками. Сохранившийся трудовой договор (не прекращенный к моменту окончания реорганизации) может быть расторгнут в общем порядке, т. е. не в прямой зависимости от состоявшейся реорганизации первоначального нанимателя.

Любой наниматель вправе самостоятельно определять свои потребности в трудовых ресурсах и обладает при этом исключительными полномочиями в части регулирования занятости своих работников.

Первичным основанием для принятия нанимателем решений о сокращении численности работников или, наоборот, о найме новых работников может служить реорганизация. Но в дополнение к ней необходимо также, например, изменение штатного расписания. Иными словами, основание сокращения численности или штата работников имеет сложный состав. Отсюда следует требование законодательства и судебной практики о том, что при проверке обоснованности увольнения работника по данному основанию необходимо устанавливать, действительно ли проводилось сокращение (при реорганизации его может и не быть).

Таким образом, следует обозначить период действия такой составной части основания прекращения трудового договора по сокращению численности или штата как "реорганизация предприятия".

Если под этим понимается состоявшийся факт реорганизации банков (государственной регистрации их правопреемника), то до его свершения трудовые отношения не могут быть прекращены. Состоявшаяся реорганизация создает, вроде бы, эти основания. Однако в то же время она прерывает срок для увольнения работников, поскольку грамматическое толкование части 2 статьи 29 КЗОТ означает, что увольнение работников должно быть произведено “при”, а не после реорганизации.

Из вышеизложенного следует, что:

во-первых, правопреемник реорганизованных банков обязан уволить (завершить увольнение) по сокращению численности или штата только тех работников, которые заявили его предшественникам о своем несогласии продолжать трудовые отношения;
во-вторых, неправомерно возлагать на правопреемника банков обязательство проявить инициативу об увольнении работников по сокращению численности или штата, которые заявили ему после завершения реорганизации о своем нежелании продолжать трудовые отношения;
в-третьих, отсутствуют правовые основания к тому, чтобы правопреемник банков издавал приказы для перезаключения действующих трудовых договоров.

II.

В условиях рыночных отношений также существует и рынок трудовых ресурсов, регулируемый законодательством о труде. При этом "потребитель" и "производитель" должны быть равноправными. В том числе в обеспечении своих законных интересов, как при заключении трудового договора, так и при его прекращении. Вместе с тем, реализация нанимателем своих прав зачастую затруднена, поскольку в нынешнее время при наличии трудового спора субъективно положение работника предпочтительнее. Главным образом в тех случаях, когда инициатива об увольнении исходит от нанимателя.

Например, законодательством запрещено расторжение трудового договора по инициативе нанимателя с беременными женщинами и женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет. Действительно ли это требование является бесспорным? Не отвергая соображений гуманности, рассмотрим юридическую проблематику.

Как известно, основанием увольнения в качестве меры дисциплинарной ответственности являются виновные и противоправные деяния работника (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, предусмотренных трудовым договором), т.е. причины, от него же зависящие.

Работнику при совершении прогула или, например, неявке на работу, на которую он переведен в соответствии с законодательством, известно, что за подобное нарушение предусмотрена ответственность вплоть до увольнения. Можно сказать, что если наниматель избирает в качестве меры ответственности за этот проступок увольнение, то он лишь оформляет прекращение трудового договора, инициированное работником. Правда, здесь есть предмет спора, поскольку наниматель мог избрать меру ответственности, не связанную с увольнением. Но если уж он посчитал необходимым применить последнее, то, считается, он же является инициатором увольнения. Трудовой договор при этом прекращается после издания приказа об этом.

Однако трудовым законодательством предусмотрен и совершенно особый порядок установления и прекращения правоотношений. Так, согласно ч. 3 ст. "Заключение трудового договора" КЗоТ фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен.

В противоположность этому законодательством предусмотрена возможность прекращения трудовых отношений также без предварительного документального оформления. Например, при совершении длительного прогула трудовые отношения считаются прекращенными с первого дня невыхода рабочего или служащего на работу, если он ко времени издания приказа об увольнении к ней не приступал.

Таким образом, трудовой договор в данном случае прекращается до издания приказа, выражающего волю нанимателя, которым он лишь фиксирует свершившийся факт. Следовательно, основанием увольнения применительно к статье 29 КЗоТ не было ни соглашение сторон, ни инициатива нанимателя, который не препятствовал работнику в исполнении им своих обязанностей.

Мы с уверенностью можем утверждать, что увольнение было результатом инициативных, первоочередных действий самого работника. Его инициатива явилась основанием реального расторжения договора. Ссылка же в приказе об увольнении, который наниматель не мог не издать, на п. 4 ст. "Расторжение трудового договора по инициативе нанимателя" КЗоТ означает только то, что увольнение служит дисциплинарным взысканием. А основание прекращения договора в смысле ст. 29 КЗоТ уже определено по факту оставления работником своей работы без предупреждения об этом нанимателя.

III.

проект

РАСПОРЯЖЕНИЕ Nо_________

"___" _____________ 199__ г.

по основной деятельности

В целях упорядочения выдачи Акционерным коммерческим банком доверенностей и повышения ответственности представителей банка за точное и полное исполнение своих обязанностей в рамках предоставленных им полномочий

У С Т А Н О В И Т Ь:

1. Доверенность - письменное уполномочие доверенному лицу на совершение от имени банка и для него сделок и иных юридических действий.

Для получения разрешения на совершение доверенности необходимо направить руководителю банка или, в его отсутствие, Первому заместителю руководителя банка соответствующую просьбу в форме служебной записки.

Служебная записка должна быть подписана руководителем самостоятельного структурного подразделения, в ведении которого находится вопрос, для своего разрешения требующий наделения представителя банка полномочиями, основанными на доверенности.

2. В служебной записке должно быть указано: лицо, которому предлагается выдать доверенность; его должность и паспортные данные; на совершение каких конкретно сделок и действий необходима доверенность; срок её действия; краткое обоснование изложенной просьбы.

Служебную записку должен завизировать заместитель руководителя банка, который курирует подразделение, обратившееся с просьбой о выдаче доверенности.

3. При положительном решении по вопросу выдачи доверенности служебная записка с резолюцией передается для исполнения в юридическую службу. В случаях многократного совершения однотипных доверенностей их проекты могут быть подготовлены иным подразделением банка по выработанной юридической службой форме.

Служебная записка, на основании которой подготовлен проект доверенности, остается в архивных материалах юридической службы.

4. Подготовленный проект доверенности должен соответствовать требованиям действующего законодательства и отражать условия, предусмотренные в обращении о выдаче доверенности.

Проект доверенности после его визирования сотрудником юридической службы передается в структурное подразделение, запросившее доверенность для решения стоящей перед ним задачи.

На представителя этого подразделения возлагается обязанность дальнейшего оформления доверенности в соответствии с требованиями настоящего распоряжения.

5. Проект доверенности должен иметь визы руководителя структурного подразделения, подписавшего служебную записку о выдаче доверенности; заместителя руководителя банка, курирующего деятельность юридического управления; главного бухгалтера.

6. Доверенности подписывает руководитель банка, а в его отсутствие - Первый заместитель руководителя банка.

Доверенности могут также подписывать представители банка в случае передачи ими своих полномочий другому лицу в порядке передоверия.

Представитель банка, передавший свои полномочия другому лицу, должен письменно известить об этом выдавшего доверенность.

7. Работникам банка могут быть выданы на бланках утвержденной формы разовые доверенности на получение или выдачу денежных средств и товарно-материальных ценностей.

Эта доверенность подписывается руководителем банка и главным бухгалтером банка или лицами, ими на то уполномоченными, и должна содержать образец подписи доверенного лица.

Использование данного вида доверенностей допускается в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

8. После подписания доверенность должна быть скреплена печатью банка и зарегистрирована в канцелярии с присвоением номера.

Руководитель канцелярии обязан назначить лицо, которое регистрирует доверенности в журнале "Учет выданных доверенностей" и хранит их копии с обеспечением условий, препятствующих свободному доступу к ним.

9. В журнале "Учет выданных доверенностей" должны быть предусмотрены следующие реквизиты: номер доверенности; дата её совершения; срок её действия; фамилия, имя, отчество поверенного; отметка о возврате доверенности.

Количество листов в журнале регистрации доверенностей должно быть удостоверено подписью руководителя канцелярии.

Журнал должен быть прошит, пронумерован и скреплен печатью банка.

10. После окончания срока доверенности лицо, которому она была выдана, обязано возвратить её в канцелярию.

Работник банка, которому полномочия на основании доверенности предоставлены в связи с выполнением им должностных обязанностей, обязан вернуть доверенность в банк в случае своего увольнения.

О возврате доверенности вносится соответствующая отметка в журнал регистрации доверенностей.

Сданная доверенность и её копия должны быть незамедлительно аннулированы перечеркиванием текста по диагоналям.

11. Доверенность может быть отменена до окончания срока её действия по приказу (распоряжению) лица, которое вправе подписывать доверенности.

Доверенность может быть прекращена также по основаниям, предусмотренным законодательством.

Независимо от оснований прекращения доверенности наступают последствия, предусмотренные пунктом 10 настоящего распоряжения.

12. Настоящее распоряжение устанавливает общие правила подготовки доверенности для подписания. Они могут быть дополнены или изменены в соответствии с характером доверенности.

13. Настоящее распоряжение ввести в действие с момента подписания. Контроль над его исполнением возложить на заместителя руководителя банка.

IV.

О материальной ответственности работников банка.

В процессе деятельности банка возникают определенные трудности относительно упорядочения отношений, связанных с обеспечением сохранности имущества, находящегося в местах общего пользования и в рабочих кабинетах. Предпринимаемые попытки распределить на уровне локального нормативного акта трудовые обязанности, направленные на достижение этой цели, между узкими группами работников (чаще всего между заведующим хозяйством и руководителями структурных подразделений) малопродуктивны. А разрешение каждой частной проблемы по мере их возникновения без заблаговременного регламентирования порядка выявления и привлечения виновных лиц к возмещению ущерба чревато конфликтом законных интересов нанимателя и работника или нескольких работников между собой. В любом случае на практике возникает немало затруднительных моментов по применению законодательства о материальной ответственности работников.

1. Распространенной ошибкой является смешивание двух различных типов правоотношений в одном понятии материальной ответственности. А именно: 1)возложение на работника материальной ответственности за сохранность имущества и 2)применение к нему мер материальной ответственности за причинение ущерба нанимателю.

В первом случае работник обязан осуществлять меры для обеспечения сохранности вверенного ему имущества. В установленном порядке хранить имущество, организовать его надлежащий учет, своевременно проводить профилактический и текущий ремонт оборудования, правильно эксплуатировать его и требовать того же от других лиц.

Нельзя возлагать ответственность за обеспечение сохранности одного и того же имущества на двух лиц. Иначе будет неизвестно, кто из них персонально обеспечивает сохранность имущества. Тем более что это не даст в будущем оснований для распределения между ними обязанностей по погашению ущерба. Ведь невозможно предугадать, кто станет виновником утраты (повреждения) имущества и, соответственно, заблаговременного обязать конкретное лицо возмещать причиненный банку ущерб.

Во втором случае работник должен возместить ущерб, возникший по его вине в связи с утратой или повреждением имущества. Он несет материальную ответственность независимо от того, должен ли был выполнять действия, перечисленные выше.

Меры материальной ответственности могут быть применены как к одному лицу, так и солидарно к двум или более лицам в зависимости от конкретных обстоятельств дела: причины, повлекшие ущерб для предприятия, прямые должностные обязанности работника и прочее.

2. Обязательства по хранению имущества, его ремонту, учету и т. п. возлагаются, как правило, на работника, для которого они является прямыми служебными обязанностями.

Руководители структурных подразделений выполняют обязанности по определенной должности (специальности), которая не предполагает исполнения функций, перечисленных выше. Так, при заключении трудовых договоров наниматель предоставляет работникам укомплектованные рабочие места. Руководитель подразделения и подчиненные ему работники не получают на складе мебель, осветительные приборы и прочее.

Если на этих лиц возложить ответственность за сохранность мебели, зеленых насаждений, ковровых покрытий и т. п., то они в лучшем случае будут присматривать за тем, чтобы своевременно был зафиксирован факт хищения, повреждения этого имущества. Но указанных лиц неправомерно привлекать к возмещению ущерба, если он возникнет без их "участия".

3. Обязательными условиями взыскания с работника прямого действительного ущерба является наличие противоправного поведения (действия или бездействия) работника, причинная связь между указанным поведением работника и возникшим у предприятия ущербом, вина работника в причинении ущерба.

Следовательно, если ущерб банку будет нанесен лицом, нарушившим, допустим, правила противопожарной безопасности, то именно он обязан возместить этот ущерб. Несмотря на то, что ответственность за обеспечение сохранности утраченного имущества возложена на завхоза.

4. На основании изложенного целесообразно, чтобы заведующий хозяйством отвечал за сохранность всего общехозяйственного имущества (кроме находящегося на складах), не предназначенного специально для обеспечения процесса труда работника по определенной должности (специальности).

5. Однозначно можно возложить полную материальную ответственность только на лиц, получивших по разовым документам имущество для использования его в своей работе. Они обязаны обеспечивать сохранность, работоспособность этого имущества и нести другие риски, связанные с владением им. В случае утраты (повреждения) полученных материальных ценностей они обязаны возместить ущерб, причиненный банку.

Однако и они будут освобождены от применения к ним мер материальной ответственности, если будет отсутствовать какое-либо из условий, перечисленных в абзаце 1 пункта 3 настоящей справки.

На основании всего перечисленного целесообразно издать соответствующий приказ (распоряжение) по данному вопросу и включить в него следующие условия:

1. Возложить персональную ответственность за сохранность имущества, составляющего необходимые принадлежности служебных кабинетов: мебель, сейфы, металлические шкафы, жалюзи, зеленые насаждения, холодильники и тому подобное, а также находящегося в коридорах, холлах и туалетных комнатах, - на заведующего хозяйством в соответствии с заключенным договором о полной материальной ответственности.

2. Возложить полную материальную ответственность за сохранность имущества, необходимого для выполнения работниками банка своих трудовых обязанностей: компьютеры, канцелярские приборы, калькуляторы и прочее, - на лиц, получивших это имущество под отчет по разовой ведомости или другим разовым документам для использования в работе.

3. Ответственность за организацию правильной эксплуатации и проведение регламентного обслуживания компьютерной и иной оргтехники возлагается на начальника подразделения технических средств.

4. Смена материально ответственных лиц должна производиться при обязательном документальном оформлении полной передачи числящихся за ними материальных ценностей.

Настоящая справка подготовлена на основании ряда статей КЗоТ и Положения о материальной ответственности рабочих и служащих за ущерб, причиненный предприятию.

Национальный банк принял положение, в соответствии с которым коммерческие банки обязаны резко снизить существующие размеры оплаты труда работников, ограничить направление чистой прибыли в фонды материального стимулирования.

Для оценки правомерности этих требований необходимо учитывать принципы регулирования заработной платы, закрепленные законами. В частности, необходимо обозначить нормы права, устанавливающие размеры оплаты труда. В первую очередь - это статья 83 Кодекса законов о труде, которая гласит: "формы, системы и размеры оплаты труда работников устанавливаются нанимателем на основании коллективного договора, соглашений и трудового договора; заработная плата работников максимальными размерами не ограничивается".

Отступление от данной нормы означает ограничение прав и законных интересов, как субъектов хозяйствования, так и заключивших с ними трудовые договоры работников. Тем самым нарушаются конституционные принципы свободного труда и получения вознаграждения за него, а также ряд законодательных норм.

Так, в соответствии со статьей 64 закона о предприятиях трудовые доходы каждого работника предприятия, независимо от вида предприятия, определяются его личным трудовым вкладом с учетом конечных результатов работы предприятия, регулируются налогами и максимальными размерами не ограничиваются.

Согласно статье 66 этого же закона собственник предприятия или уполномоченный им орган предприятия могут (то есть не обязаны) применять либо использовать в качестве ориентиров республиканские тарифы оплаты труда.

Кроме того, решением Высшего Хозяйственного суда от 28-29 июня 1993 г. по делу № 116-4 установлено: "законодательство Республики Беларусь не предусматривает каких-либо ограничений личного дохода работника, а также фондов оплаты труда и материального стимулирования предприятий, организаций, учреждений. Предприятия могут использовать государственные тарифные ставки, оклады в качестве ориентиров для дифференциации оплаты труда в зависимости от профессии, квалификации работников, сложности и условий выполняемой работы".

Суд решил по данному делу "признать не имеющим юридической силы “Положение о порядке согласования Национальным Банком системы оплаты труда и материального стимулирования в банках Республики Беларусь", утвержденное Правлением Национального банка от 4 мая 1993 г., как противоречащее законодательству Республики Беларусь и затрагивающее интересы субъектов хозяйствования”.

Положение "Об оплате труда, материальном стимулировании и других социальных выплатах работников банков" от 14 июня 1996 г. № 743, утвержденное постановлением Совета директоров Национального банка, является аналогом своего предшественника по предназначению, и, соответственно, по правовым последствиям его принятия.

То есть оно не является нормативным актом, обязательным для применения, и может быть использовано только в качестве документа рекомендательного характера.

Вместе с тем следует признать, что по сравнению с предыдущими событиями несколько поменялась законодательная база, регулирующая трудовые правоотношения в части оплаты труда. Издан Указ Президента № 209 от 24 мая 1996 г. "О мерах по регулированию банковской деятельности в Республике Беларусь"

Данный указ содержит определенные правовые изъяны, в результате чего потенциально является объектом внимания Конституционного суда Республики Беларусь. Однако основное противоречие вызвано излишне прямолинейным его применением, что является следствием необоснованно буквального его толкования.

Подпунктом 1.1 этого указа установлено, что оплата труда и материальное стимулирование работников банков, другие социальные выплаты осуществляются в пределах, установленных Национальным Банком в соответствии с единой тарифной сеткой работников Республики Беларусь и другими нормативными актами. То есть он не предписывает банкам безусловно снизить существующий в них уровень оплаты труда.

Из смысла использованных в указе терминов допустимо сделать вывод о том, что его требования сводятся к необходимости установления соотношения (соответствия) между размерами оплаты труда работников банков, с одной стороны, и ставками, предусмотренными Единой тарифной сеткой, с другой стороны. Таким образом, они должны быть взаимосвязаны, но не обязательно равнозначны, поскольку в указе не предусмотрено, например, что оплата труда работников банков осуществляется по ставкам (в пределах ставок), рассчитанным по Единой тарифной сетке.

Министерство труда Постановлением от 20 марта 1995 г. № 27 утвердило и ввело в действие для служащих государственного аппарата и предприятий, организаций, учреждений, финансируемых из государственного бюджета, Единую тарифную сетку во исполнение Постановления Кабинета Министров от 28 февраля 1995 г. № 106.

В соответствии со статьёй 79 КЗоТ республиканскими тарифами оплаты труда являются месячные тарифные ставки и должностные оклады, рассчитанные на основе тарифных коэффициентов, и определяющие уровни оплаты труда для конкретных профессионально-квалификационных групп работников бюджетных организаций и учреждений.

Иные наниматели, в том числе государственные предприятия небюджетной сферы, если это предусмотрено коллективными договорами, соглашениями, обязаны использовать республиканские тарифы для дифференциации (то есть для изменения в зависимости от каких-либо условий) оплаты труда работников. При этом не требуется перенимать их (тарифы) в неизменном виде.

Поэтому стремление распространить эти градации на всех нанимателей нарушает не только права работников в сфере оплаты труда, но и незаконно препятствует субъектам хозяйствования самим определять свою организационную структуру.

На основании изложенного считаем, что рассматриваемое Положение № 743 неправомерно устанавливает ограничения уровня оплаты труда банковских служащих на будущее и административным способом принуждает банки к изменению действующих существенных условий труда в нарушение порядка, предусмотренного статьей 25 КЗоТ, которая допускает это только в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами. Одновременно оно ограничивает банки в использовании собственных финансовых средств, хотя указом, во исполнение которого оно разработано, такая мера не предусмотрена.

Представляется, что Национальный Банк должен был предложить продуманную с экономической точки зрения модель системы оплаты труда, стимулирующей трудовую активность работников и предусматривающей возможность роста их заработков в зависимости от динамики финансово-экономических показателей деятельности банка.

За исходные данные необходимо было принять существующие размеры оплаты труда работников банков. При этом следовало учитывать, что факторами, влияющими на уровень оплаты труда, в том числе по тарифной сетке, могут являться рентабельность предприятия, валовые показатели его прибыли, интенсивность, продолжительность и сложность труда, образование, инициативность, квалификация работника и прочее.

ГЛАВА 7. ЦЕННЫЕ БУМАГИ

1. В связи с предстоящим размещением акций банка считаем целесообразным продавать их инвесторам по цене выше номинальной стоимости, руководствуясь при этом нижеследующими нормами и соображениями.

Закон Республики Беларусь "О ценных бумагах и фондовых биржах" (статья 4) содержит запрет на продажу акций при их выпуске по цене ниже номинальной.

Абзац "а" пункта 3 ст. 9 этого же закона устанавливает требования к проспекту эмиссии, в который среди прочих сведений должна быть включена информация о "планируемом объеме эмиссии, ... количестве и номинальной стоимости и стоимости эмиссии ценных бумаг".

Таким образом, не противоречит законодательству первичное размещение акций по цене, не совпадающей с их номинальной стоимостью, но не ниже таковой.

Объявленные условия продажи акций являются обязательными для эмитента. В результате увеличения цены продажи акций по сравнению с номинальной стоимостью возможно снижение спроса на них, что может привести к уменьшению объявленной суммы эмиссии. Поэтому для обеспечения исполнения решения акционеров о размере увеличения уставного фонда может потребоваться внести в период размещения акций соответствующие изменения в проспект эмиссии: отменить или снизить уровень эмиссионного дохода. Эти изменения должны быть зарегистрированы в Госинспекции по ценным бумагам согласно пункту 9 ст. 9 названного выше закона. При этом инвесторы по заключенным до этого момента договорам могут потребовать возврата уплаченной ими эмиссионной надбавки.

Во избежание выполнения этих "формальностей" целесообразно оставить для эмитента возможность маневра. Так, могут быть рассмотрены следующие модели действий, при которых продажа акций будет производиться по цене выше номинальной:

а) Покупка акций одним лицом свыше определенного количества: предположим, 1 млн. штук. (Обеспечивает банку очевидные поступления ресурсов от лиц, способных инвестировать значительные средства. При этом не отвергаются интересы других инвесторов, чтобы не давать оснований для упреков в дискриминации малоимущих);

б) Покупка акций по окончании определенного периода: через два-три месяца с момента начала продажи акций. (Служит гарантией обеспечения интересов акционеров, которые имеют право первоочередной покупки акций);

в) Покупка акций после того, как будет достигнута первоначально намеченная сумма эмиссии. (Позволяет банку без риска получать эмиссионный доход после того, как будет обеспечен необходимый прирост уставного фонда);

г) Продажа акций по договорной стоимости в соответствии с условиями отдельных сделок. (Может создать коллизию прав инвесторов. Поэтому этот вариант желательно сопроводить дополнительным условием: например, количеством покупаемых акций и (или) валютой, в которой они будут оплачиваться).

При организации выпуска акций учитывается ещё один немаловажный аспект, а именно: передача акций инвестору отдалена каким-то промежутком времени от момента их оплаты, что полностью соответствует гражданскому законодательству и отвечает требованиям специального законодательства о ценных бумагах.

Согласно статье 193 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в установленный срок в соответствии с указаниями закона, ... договора, а при отсутствии таких указаний - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. О времени исполнения прямо сказано в статье "Исполнение взаимных обязательств по договору" ГК: обязательства по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное.

В процессе эмиссии акций у эмитента отсутствует возможность исполнить свои обязательства одновременно с исполнением обязательства инвестора. В момент принятия платы за акции данные ценные бумаги отсутствуют, поскольку они проявляются (завершаются формированием совокупности правоотношений) лишь в результате государственной регистрации результатов эмиссии акций. Собрание акционеров определяет параметры размещения дополнительных акций для увеличения уставного фонда. Утвержденное при этом количество размещаемых акций не расценивается как единственно возможный в будущем результат данной эмиссии ценных бумаг. То есть её окончательный итог может не совпадать с предварительно утвержденными количественными показателями. Именно отсюда возникает обязательство эмитента утверждать и регистрировать окончательные результаты эмиссии акций в соответствии со статьями 18 и 40 Закона Республики Беларусь Nо 2020-XII “Об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью”.

Таким образом, банк продает инвестору право приобрести в последующем акции по предварительно оговоренной и внесенной плате. То есть имеет место отсрочка исполнения обязательства или опционная продажа. Но рассмотрение вопроса о времени исполнения обязательств не исчерпывает существующий запас юридических осложнений.

До недавнего времени законодательство Беларуси по ценным бумагам не содержало ни одной нормы прямого действия, регулирующей время вступления акционеров в свои права. Да и сейчас этот вопрос вызывает оживленные споры.

Императивное указание действующего законодательства на то, что голосование на собрании акционеров осуществляется по принципу "одна акция - один голос" определяет не момент возникновения прав акционеров, как это иногда утверждается, но объем этих прав. То есть акционер не может иметь "голосов" больше или меньше числа принадлежащих ему акций. Из этого правила существуют законодательные изъятия: например, привилегированные акции не голосуют.

В течение всего времени существования рынка ценных бумаг отсутствует законодательная норма, которая указывала бы на невозможность участия инвесторов, полностью оплативших свои акции, в собрании акционеров на протяжении определенного периода.

Более того, законодательные и нормативные акты последовательно эволюционировали от косвенного признания факта полной оплаты акций как условия обретения инвесторами всей полноты прав акционеров к закреплению этой нормы.

1. Согласно п. 4 ст. 4 Закона Республики Беларусь "О ценных бумагах и фондовых биржах" и п. 3 Временных правил регистрации и выпуска ценных бумаг на территории Республики Беларусь, утвержденных Государственной инспекцией по ценным бумагам 19 ноября 1992 г, инвестор до полной оплаты своих акций не может передавать имущественные права, связанные с владением акцией.

То есть факт неполной оплаты инвестором своих акций положен в основу ограничения его правомочий. А полная оплата акций, соответственно, является одним из необходимым условий существования правомочий акционера.

2. В п/п 16 пункта 2 Правил регистрации и выпуска ценных бумаг на территории Республики Беларусь, утвержденных приказом министра финансов № 85 от 15 ноября 1995 г., содержится диспозитивная норма о том, что отношения покупателя и продавца акций закрепляются в договоре.

То есть стороны могут самостоятельно определить, среди прочего, момент, с которого у инвестора возникает право голосовать на собрании акционеров, поскольку иное не установлено законодательством, уставом общества или договором. В том числе возникновение этого права может быть обусловлено, полагаем, полной оплатой стоимости акций.

3. Наконец, в соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона "О ценных бумагах и фондовых биржах" в редакции закона 487-XIII от 28 июня 1996 г. инвестор приобретает право владельца на акции после их полной оплаты.

Таким образом, инвестор вправе принять участие в собрании акционеров с правом голоса после полной оплаты стоимости своих акций в соответствии с условиями договора. При этом должны быть соблюдены еще два условия: во-первых, эмитент должен быть зарегистрирован в качестве юридического лица и, во-вторых, должны быть зарегистрированы акции соответствующей эмиссии, без чего их выпуск вообще невозможен.

Если выполнены перечисленные требования, то невозможно утверждать, что при голосовании на общем собрании акционеров может доминировать какая-либо группа его участников, образованная по принципу "ограниченности" своих полномочий, в ущерб законным интересам полноправных акционеров, ставших таковыми в предыдущие эмиссии акций.

Существует также и экономический аспект данного вопроса. Например, при увеличении размера уставного фонда сумма средств, поступивших в оплату размещаемых акций, может многократно превосходить зарегистрированный уставный фонд. При этом данные средства находятся в обороте в течение нескольких месяцев до момента государственной регистрации результатов эмиссии акций и учредительных документов в связи с изменением размера уставного фонда.

В связи с этим нецелесообразно их абсолютное "замораживание", равно как исключение инвестировавших их лиц из числа субъектов, пользующихся правом определять последствия привлечения этих средств, например, утверждать результаты выпуска акций этой же эмиссии.

В данном случае невозможно было обойтись без толкования законодательства, что создает условия для юридических дебатов. К сожалению, для разрешения возникающих в этом случае споров оппоненты лишены возможности оперировать совокупностью недвусмысленных законодательных норм.

2. Одной из важных составляющих эмиссии акций является определение форм и условий расчетов между эмитентом и инвестором.

В связи с возникшей необходимостью рассмотрим вопрос о возможности увеличения уставного фонда банка за счет оплаты акций передачей самолета в собственность эмитента.

Согласно части 1 ст. 14 Закона "Об акционерных обществах ..." вкладом участника в уставный фонд общества может быть любое имущество или иной объект, находящийся в собственности лица, вносящего вклад.

Закон "О банках и банковской деятельности" не исключает подобной возможности и для банков. Однако для её реализации необходимо заручиться поддержкой Национального банка, поскольку согласно части 2 ст. 11 этого же закона порядок и объем внесения средств в неденежной форме определяются Нацбанком.

Начиная с Положения Нацбанка "О порядке создания и прекращения деятельности коммерческих банков на территории Республики Беларусь", утвержденного 25 июня 1993 г., предусматривается, что вклады в уставный капитал или оплата акций могут осуществляться как в денежной, так и в неденежной форме. Средства в неденежной форме вносятся только в виде оборудования и недвижимости, пригодных для использования в банковской практике при условии, что в денежной форме уставный капитал сформирован в минимальном размере, установленном Национальным банком.

Эти условия, исключая размер минимально необходимого уставного фонда, расплывчаты и могут оцениваться субъективно представителями Нацбанка, несмотря на то, что данный нормативный акт трижды пережил обновление своей редакции за последние пять лет. Это в равной степени как ограничивает права банка, так и предоставляет ему определенные возможности.

Однако в соответствии с частью 1 ст. 11 Закона "О банках и банковской деятельности" каждый участник имеет право владеть не более чем 35 процентами уставного фонда банка. Исключением являются банки, которые создаются с участием государства.

По оценкам специалистов стоимость самолета такого типа приблизительно равна 3 млн. долларов США, что превышает указанный предел участия одного лица в уставном фонде банка. Это не позволяет банку в настоящее время принять полностью самолет в оплату акций.

Данное препятствие может быть обойдено за счет промежуточного варианта.

Согласно статье "Понятие общей собственности" Гражданского кодекса имущество может принадлежать на праве общей собственности двум или нескольким организациям с указанием долей в этом имуществе всех сособственников.

В долевой собственности каждому владельцу принадлежит право собственности на известную долю в общем имуществе. Это определенная доля в праве собственности, а не право на часть вещи в физическом смысле (материальном выражении) или в стоимости имущества. Доля в праве собственности на самолет может быть передана банку в оплату акций, без необходимости разделять самолет "на части".

Владение, пользование и распоряжение общей долевой собственностью производится по согласию всех её участников. Сособственники вправе по соглашению между собой установить порядок пользования общим имуществом в целом с учетом принадлежащей каждому из них доли, либо без такого учета.

Проблемным является то, что согласно статье "Расходы на содержание имущества, находящегося в общей долевой собственности" ГК каждый участник общей долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

Сгладить некоторые негативные последствия этой обязанности банка допустимо за счет того, что другая сторона будет нести в соответствии с договором необходимые расходы за все имущество на протяжении определенного времени с последующей компенсацией ей этих затрат. Причем, эти обязанности могли бы быть бременем только одного банка, если бы самолет находился исключительно в его собственности. Следует также ожидать, что доход от эксплуатации самолета при обычно нормальных условиях должен превысить сумму любых издержек.

Кроме того, при ухудшении ситуации, связанной с осуществлением банком права собственности на долю в общем имуществе, он может отчуждать другим лицам свою долю в этом имуществе.

На основании вышеизложенного считаем юридически возможным принимать в оплату акций самолет. Для окончательного и оптимального решения по данному вопросу стороны должны оценить самолет и определить свои доли в праве собственности на него.

В последующем, при наличии необходимости, банк может приобрести самолет полностью на основании дополнительного соглашения.

Самолет может быть полностью передан банку в случае, если стороны достигнут обоюдного согласия по изложенным ниже вопросам.

В некоторой степени это может стать результатом снижения остаточной стоимости самолета. Однако этот путь при его определенных преимуществах не самый удобный. Более приемлемым является другой способ.

Например, при стоимости самолета 3 млн. долларов требование о максимальной доле одного участника в уставном фонде банка может быть соблюдено за счет продажи акций по цене выше их номинальной стоимости. Так, при коэффициенте 1,5, отражающем стоимость продажи акций с учетом инвестиционного дохода, банк обязан передать инвестору акции на сумму их номинальной стоимости 2 млн. долларов, получив имущество стоимостью 3 млн. долларов. То есть этот доход банка составит 1 млн. долларов.

Таким способом заочно достигается сбалансированность риска колебаний доходности инвестора от дивидендов по акциям банка, с одной стороны, и убытков банка от эксплуатации самолета, - с другой.

Для повышения заинтересованности авиакомпании самолет может быть оценен сторонами на несколько большую сумму: допустим, на 0,6 млн. долларов (учитывая достоверность экспертной оценки вклада). Не исключая рассмотренного выше варианта, банк должен будет выплатить собственнику самолета разницу между определенной сторонами ценой самолета и ценой продажи акций. Эта сумма может быть зачтена согласно статье "Прекращение обязательств зачетом" ГК в качестве встречного требования банка о возврате полученных инвестором кредитов на такую же сумму, если срок её возврата наступил.

В настоящей записке изложены основные элементы предложенных вариантов, которые можно комбинировать.

При оплате акций в неденежной форме проблемы со стороны Госинспекции по ценным бумагам маловероятны, поскольку формы оплаты акций не являются сферой её контроля.

Поскольку банк не будет заниматься авиаперевозками, то право собственности в любых пределах на самолет не порождает для него существенных обязательств перед Министерством транспорта (авиации).

II.

В связи с возникновением вопросов относительно порядка заключения и исполнения сделок по вексельному обращению, доводим до сведения нижеследующие соображения, основанные на анализе норм законодательных и подзаконных актов.

1. Вексель - это ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное (безусловное) обязательство уплатить определенную денежную сумму векселедержателю.

Данное юридическое понятие является обобщенным. Его смысловое значение служит основой для производных понятий, которые разнятся стилистически и содержательно в зависимости от вида векселя.

Вексельные правоотношения по своей экономической сущности являются одной из форм коммерческого кредита. Они регулируются специальным законодательством. Однако оно вступает в действие только с возникновением денежного обязательства векселедателя в результате эмиссии векселя.

До этого момента зарождающиеся вексельные правоотношения имеют хозяйственный договорный характер и регулируются нормами законодательства общего действия (гражданского). Например, приобретатель векселя в какой-то момент сам является должником. Он принимает на себя обязательство оплатить эмитенту векселя известную сумму денег. Эта хозяйственная операция состоит из собственно перечисления денежных средств и её документирования в бухгалтерском учете. Она может быть проведена в соответствии с Законом "О бухгалтерском учете и отчетности" и другими только при наличии основания, с которыми закон связывает возникновение прав и обязательств, - договора. Векселедатель, со своей стороны, обязан принять плату и передать векселедержателю соответствующую ценную бумагу.

Только что названные взаимные обязательства сторон, направленные на возникновение вексельных правоотношений, опосредуются согласно части 1 статьи 21 Закона "О банках и банковской деятельности в Республике Беларусь" и статье "Письменные сделки ГК договором в письменной форме. Он может быть заключен путем акцепта заявки на приобретение векселя. Целесообразнее, однако, оформлять соглашение подписанием отдельного документа. В нем стороны могут подчинить свои взаимоотношения разнообразным требованиям (прямого действия и отсылочным, обязательным и факультативным, исключительным и альтернативным). В том числе могут быть оговорены порядок предъявления и акцепта заявки на приобретение векселя; форма расчетов при оплате векселя; последствия индоссирования векселя и прочее (см. ниже).

2. Для закрепления факта вручения приобретателю векселя целесообразно вместо акта приемки-передачи использовать доверенность на получение товарно-материальных ценностей, составленную на бланке строгой отчетности в соответствии с действующей инструкцией Nо 17 от 14.01.67 г. “О порядке выдачи доверенностей на получение товарно-материальных ценностей и отпуска их по доверенности”. Такая доверенность обладает для векселедателя большей информативностью и значимостью. Она скрепляется удостоверенными оттиском печати подписями руководителя и главного бухгалтера векселедержателя, подлежит специальному учету, остается в делах векселедателя, чем и подтверждается состоявшийся факт передачи ценной бумаги.

Кроме того, на лицо, получившее вексель по разовому документу, каковым является эта доверенность, автоматически возлагается полная материальная ответственность перед векселедержателем за доставку ценной бумаги для оприходования. Это означает, что вексель вручен самому векселедержателю, поскольку устанавливается определенная правовая связь между ним и его уполномоченным работником в рамках трудовых отношений. Обязательство векселедателя юридически считается исполненным, хотя процедура физического перемещения векселя от него к приобретателю может ещё длиться.

Применением же доверенности, составленной согласно общегражданским нормам, в приемку-передачу векселя на промежуточном этапе вовлекается поверенный, который, к тому же, может не быть работником векселедержателя. Цепочка участников этого процесса пополняется дополнительным звеном и наглядно приобретает следующий вид: эмитент - посредник - приобретатель векселя. При определенных обстоятельствах банк будет вынужден доказывать правомерность передачи векселя третьему лицу.

Необходимо также иметь в виду, что при составлении приемо-сдаточного акта, оформляемого иногда по требованию векселедателя в подтверждение передачи векселя, исключается возможность единовременного придания ему юридической силы обеими сторонами. Для исполнения этой процедуры потребуется i) либо предоставить оба экземпляра в распоряжение кредитора для удостоверения подписи его представителя оттиском соответствующей печати, ii) либо потребовать применения им этой печати в месте нахождения банка, iii) либо ограничиться только подписью его представителя. В последнем случае у векселедателя не окажется в распоряжении желательного для него реквизита, способствующего идентификации покупателя векселя. В любом из этих случаев существуют очевидные изъяны, в том числе организационного характера, связанные с необходимостью тиражирования большого количества излишних двухсторонних документов. Правда, это не означает, что необходимо полностью отказаться от использования данного документа. Например, он будет уместным на случай продажи векселя индивидуальному предпринимателю.

3. Вексель является документом, против которого производится платеж вексельной суммы. Способом легитимации (подтверждения законности) держателя векселя в качестве субъекта соответствующих прав по нему является предъявление этой надлежащим образом эмитированной ценной бумаги и, если она индоссировалась, последняя передаточная надпись на ней указывает на это же лицо.

При погашении векселя первому приобретателю не вызывает трудностей подтверждение правомерности перечисления средств в его пользу. В данном случае не требуется выполнять какие-либо формальности, помимо собственно получения векселя и проверки его платежеспособности. В том числе не нужно истребовать доверенность в подтверждение полномочий лица, в установленный срок предъявившего вексель к оплате. Кто бы это ни сделал, достаточно того, что из векселя следуют все необходимые данные для проведения расчетов.

Условие о предъявлении доверенности на право вручить векселедателю вексель к оплате, не предполагает неукоснительного соблюдения, учитывая также, например, что вексель может быть предъявлен к оплате руководителем кредитора-юридического лица, действующим от его имени без доверенности.

Поэтому первостепенное значение для должника при платеже по векселю приобретает не столько проверка полномочий лица, предъявившего вексель, сколько установление его личности. Данная мера целесообразна на случай возникновения спорных вопросов, когда появится потребность в дополнительных источниках информации.

В тех же случаях, когда держателем векселя является индоссат, то проверкой полномочий его представителя не может быть снят вопрос о правомерности передачи ему права требования по векселю и, соответственно, погашения этого векселя в его пользу.

Более того, добровольно приняв на себя труд проверять это обстоятельство, векселедатель может быть привлечен к ответственности за ненадлежащее исполнение данного обязательства. То есть на него возлагается риск платежа по векселю неуправомоченному лицу. Нельзя сбрасывать со счетов также вероятность ошибочного вывода векселедателя об отсутствии у последнего индоссата прав на погашение векселя в его пользу, что опять же может обернуться против банка имиджевыми и материальными потерями. Ведь согласно общим началам и смыслу вексельного обращения существует презумпция (предположение) надлежащего владения векселем.

4. Отношения должника по векселю с первичным его приобретателем определяются заключенным между ними договором, а отношения с последующими владельцами - односторонним волеизъявлением векселедержателя, получившим свое выражение в содержании ценной бумаги - индоссамент. Это волеизъявление происходит без участия эмитента векселя.

В том числе излишним и неправомерным является условие, согласно которому векселедержатель обязан уведомлять векселедателя за столько-то дней о своем намерении совершить индоссамент. Это равнозначно запрету индоссировать вексель в течение определенного количества дней после того, как у векселедержателя возникнет в этом потребность. Но в соответствии с п. 17 Временных правил выпуска и обращения векселей в народном хозяйстве индоссамент является простым и ничем не обусловленным. Всякое ограничивающее его условие является недействительным.

В связи с изложенным в настоящем и предыдущем пунктах в договор (или заявку) следует внести запись о том, что риск платежа ненадлежащему лицу в связи с передачей права требования по векселю или ввиду его утраты несёт первый приобретатель, если не докажет отсутствия в этом своей вины.

III.

В связи с появлением прецедента слияния юридических лиц различных форм собственности, рассмотрим ситуацию, когда таким образом реорганизуются акционерный коммерческий и государственный банки в банк, организационно-правовой статус которого - акционерное общество открытого типа.

Уникальность такого слияния пропитана проблематикой прежде всего в сфере ценных бумаг. Важнейшей задачей является определение механизма наделения акциями государства, как собственника государственного банка, и сохранения отношений АООТ с бывшими акционерами АКБ. Анализ этого процесса требует рассмотрения норм законодательных актов общего действия.

Юридическим лицом признается предприятие, которое обладает рядом признаков. В процессе осуществления деятельности предприятия эти признаки приобретают неповторимый характер. Они насыщаются не декларируемыми, а конкретными правами и обязанностями, которые отличают его от других субъектов.

Вследствие реорганизации двух или более предприятий в форме слияния происходит универсальное правопреемство, а именно: соединение всех их прав и обязанностей в одном созданном юридическом лице. Все производные продукты вышеперечисленных общих признаков каждого юридического лица переходят к правопреемнику: имущество; правоотношения, в том числе основанные на гражданско-правовых сделках, решениях судебных и иных государственных органов и прочее.

Произошедшее при этом изменение полного и (или) специального наименования юридического лица не означает, что созданное лицо освобождено от признаков реорганизованных предприятий. Наименование служит лишь для того, чтобы распознавать его носителя по "внешнему виду" среди других субъектов хозяйствования. Оно может изменяться и без реорганизации предприятия, не влияя на правоспособность оного.

Таким образом, специфические признаки, ранее присущие исключительно реорганизованным юридическим лицам, в полной мере принадлежат их правопреемнику. В результате этого юридическая природа данных субъектов является одинаковой. В буквальном смысле первые из них видоизменились, но не исчезли бесследно: новый субъект в правоотношениях заступает на их место. Перешедшие к нему права и обязанности остаются неизменными и тождественными правам и обязанностям их прежних обладателей, в том числе по трудовым отношениям и отношениям, связанным с выпуском и обращением ценных бумаг.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона “О ценных бумагах и фондовых биржах” акция - это ценная бумага, удостоверяющая определенные права её владельца по отношению к акционерному обществу. Согласно пункту 1 статьи 1 этого же закона ценные бумаги - это денежные документы, удостоверяющие выраженные в них имущественные права.

Таким образом, акция - это, прежде всего, свидетельство (титул) о праве или, иными словами, собственно правоотношение между акционером и обществом по поводу распределения его прибыли и участия в управлении им. В любом случае акция не является самоценной. Её номинальная (нарицательная) стоимость выражает стоимостную оценку прав акционера.

В связи с вышеизложенным предлагаемая некоторыми специалистами эмиссия акций, предназначенных всем акционерам образованного банка, не является непременным условием реорганизации АКБ и государственного банка путем их слияния. Правоотношения, сложившиеся между акционерами и АКБ до его реорганизации, безусловно сохраняют свою силу в порядке правопреемства.

Требуется только внесение изменений в документы, которые фиксируют факты, связанные с владением ценными бумагами: кто владелец акций, каких они видов и категорий, какова их номинальная стоимость, сколько их всего выпущено и тому подобное. Это будет соответствовать также законодательству о ценных бумагах.

Акции могут быть также в форме записей на счетах. Эти записи содержат информацию о наличии между обществом и его акционерами взаимных прав и обязанностей. В данном случае ценные бумаги в форме бланка установленной формы фактически отсутствуют. Другие характеристики ценной бумаги относятся к внешним атрибутам, которые не влияют на опосредуемые ею правоотношения. Например, формальным основанием для обмена акций на бумажных носителях было бы то, что изменились указанные на бланке данной ценной бумаги наименование и юридический адрес эмитента. Для этого необходимо лишь заменить "морально" устарелые бланки акций, отпечатав равноценные им новые. При существовании акций в форме записей на счетах отсутствует и это основание для обмена.

Причем, "обмен акций" и "эмиссия акций" - это неравнозначные понятия. В первом случае не происходит возникновение или изменение правоотношений, в том числе через прекращение существующих прав и обязанностей. Но если общество осуществляет эмиссию акций, то это порождает новые правоотношения, которые, однако, юридически не могут прекратить отношений, возникших в результате предыдущих эмиссий.

Свободное хождение акций АООТ на рынке ценных бумаг не может быть ограничено иначе, чем по закону. В этих правоотношениях может меняться акционер (например, в результате совершения сделок с акциями или в порядке наследования). Но прекращены они могут быть только тогда, когда акции выкуплены эмитентом или общество ликвидировано.

Таким образом, предположение о необходимости эмиссии ценных бумаг образованного АООТ специально для обмена на них акций АКБ влечет за собой один из двух ошибочных выводов, а именно:

1. "Акции АКБ автоматически становятся недействительными в связи с его реорганизацией". Это равнозначно незаконному ограничению имущественных прав акционеров (владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащими им акциями). Правоотношения по находящимся в обращении акциям не могут быть эмитентом в одностороннем порядке прекращены постольку, поскольку это не предусмотрено законом;

2. "Акции АКБ временно обладают юридической силой до того момента, когда будут зарегистрированы и выданы акционерам новые акции". При этом непонятен смысл эмиссии новых акций. Ведь получается, что ранее выпущенные в обращение акции безусловно свидетельствуют о наличии между субъектами прав и обязанностей и, кроме того, о существовании сформированного уставного фонда. А закон не принуждает прерывать этот правопорядок.

Более того, эмиссия акций подразумевает согласно законодательству не только выполнение определенных формальностей: принятие решения о выпуске ценных бумаг, регистрация проспекта эмиссии, регистрация акций. Главное - размещение акций: получение имущества от инвесторов в оплату этих ценных бумаг.

Поэтому обмен ценных бумаг в порядке эмиссии потребует получения от акционеров АКБ средств в оплату новых акций, несмотря на то, что они ранее оплатили, по существу, эти же акции. Если же акционер не должен оплачивать новые акции в той сумме, на которую он вправе получить их (не ниже эквивалентной стоимости акций реорганизованного общества, которыми он владеет), тогда эмиссия акций является мнимой.

Одной из проблем слияния этих двух банков является противоречие с формированием уставного фонда АООТ на момент его регистрации.

Согласно части 2 статьи 11 Закона "О банках и банковской деятельности" уставный капитал банка должен быть полностью оплачен до его регистрации, независимо от того, вновь образованный это банк либо он создан в процессе реорганизации.

Согласно части 1 статьи 29 Закона "Об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью" акционерным признается общество, имеющее уставный фонд, разделенный на определенное число акций равной номинальной стоимости.

Уставный фонд АООТ формируется только за счет средств, поступивших в оплату акций. Следовательно, к моменту государственной регистрации банка, созданного в результате слияния, должно быть приурочено то, что его уставный фонд в полном объеме разделен на акции. Они должны быть размещены, то есть оплачены.

Поэтому одной из мер, направленных на слияние госбанка и АКБ, должна была быть эмиссия акций госбанка для их последующего обновления акциями правопреемника. Однако предварительное акционирование госбанка не производилось. В связи с этим полагаем, что вносимая государством доля имущества в уставный фонд АООТ изначально должна обеспечиваться акциями, эмитированными акционерным коммерческим банком.

Таким образом, при слиянии двух банков одновременно происходит преобразование госбанка. Подобная двойная реорганизация прямо не предусмотрена действующим законодательством. В то же время отсутствуют нормы, предписывающие последовательное осуществление этих форм реорганизации. Вопрос состоит лишь в том, где изыскать требуемые акции. Выпуск акций АКБ исключается по вышеизложенным мотивам и ряду других соображений правового характера.

Тем не менее, выход из создавшегося положения имеется. По действующему законодательству увеличение номинальной стоимости акций не ставится в прямую зависимость с увеличением уставного фонда акционерного общества. Возможно, например, увеличить номинальную стоимость акций только лишь с целью уменьшения их количества в расчете на каждого акционера. Однако образовавшийся излишек акций не обязательно должен быть аннулирован. Но тогда неизбежен дисбаланс между количеством ранее эмитированных обществом акций и размером его уставного фонда, а в случае с реорганизацией банков - уставного фонда их правопреемника. Требуется привести эти показатели в полное соответствие.

Следовательно, высвободившиеся акции допустимо передать по новой номинальной стоимости инвесторам, за счет имущества которых возрастет уставный фонд общества.

Это вполне отвечает практике обращения ценных бумаг на вторичном рынке. Так, являются действительными выкупленные обществом акции, хотя они не удостоверяют до их последующего размещения каких-либо правоотношений между эмитентом и инвестором. Пользуясь таможенной терминологией, можно сказать, что они находятся в режиме свободного обращения. Общество вправе подарить их, оплатив из собственных средств, или продать по цене ниже номинальной стоимости, что исключено при первичном размещении акций. Они могут быть также аннулированы. Однако для последнего необходимо принятие акционерами общества специального решения. Без этого нельзя погасить также акции, не обеспеченные имуществом после увеличения их номинальной стоимости. В данном случае по "формальному" признаку они существуют де-юре. С акциями связаны правоотношения не только между инвестором и эмитентом. По крайней мере, в уставе общества и государственном реестре отражены и те акции, относительно которых мы сейчас рассуждаем.

Для сравнения упомянем Федеральный закон России "Об акционерных обществах", который предусматривает консолидацию и дробление акций. В результате этого количество акций на единицу стоимости соответственно уменьшается или увеличивается. А при увеличении номинальной стоимости акций картина обратнопротивоположная. По смысловому содержанию это означает стоимостную метаморфозу каждой ценной бумаги. Но их количество представляет константу.

При государственной регистрации АООТ, образованного путем слияния банков, в обращении находятся акции АКБ, количество которых при увеличенной номинальной стоимости несоразмерно величине уставного фонда АООТ. Исходя из количества эмитированных АКБ акций, перераспределенных между государством и прочими акционерами АООТ, образовавшийся излишек акций с учетом новой номинальной стоимости соответствует какой то суммарной их стоимости. Это сумма, на которую стоимость ранее эмитированных акций больше размера уставного фонда АООТ в момент его государственной регистрации. Они должны быть аннулированы (о какой же дополнительной эмиссии акций может идти речь?). Это обусловлено тем, что данные ценные бумаги не обеспечены имуществом, поскольку в их оплату не поступили средства, хотя и здесь могут быть варианты.

При слиянии банков их уставные фонды образовали уставный капитал АООТ. Правомерно также то, что его размер составят иные собственные средства реорганизованных банков по решению их собственников. В данном случае за счет источников, превышающих размер уставного фонда каждого из реорганизуемых банков в отдельности, АООТ обязан индексировать в сторону увеличения суммарную стоимость акций, предназначенных владельцам соответственно того банка, у которого в собственности или полном хозяйственном ведении находилось направленное на увеличение уставного фонда имущество. При этом должно быть соблюдено соотношение прав акционеров АКБ, установившееся между ними до его реорганизации.

Настоящее не наносит ущерба акционерам, так как объем их прав зависит не только и не столько от количества принадлежащих им акций, сколько от их соотношения с акциями, принадлежащими другим акционерам общества. При этом учитываются категории и суммарная стоимость акций, принадлежащих каждому акционеру.

Не исключено определение номинальной стоимости каждой акции АООТ на таком уровне, который приблизительно уравнял бы их количество применительно к размеру его уставного фонда. Однако эта мера представлялась нецелесообразной.

Из вышеуказанного следует, что АООТ является носителем прав и обязанностей в отношениях с лицами, которые ранее приобрели акции АКБ, и государством, передавшим свою собственность в оплату акций созданного банка.

Поскольку продолжаются правоотношения, ранее существовавшие между АКБ и его акционерами, эмитированные им акции опосредуют отношения между акционерами и АООТ равнозначно тому, как если бы оно само эмитировало данные ценные бумаги.

Хотя аргументация в пользу точки зрения автора не исчерпана, в ней возможно усмотреть несогласованность с некоторыми положениями законов. Вместе с тем, следует признать, что таковая обнаруживается в результате различного толкования этих норм. Прямые же узаконения в обоснование позиции оппонентов отсутствуют. Но коль скоро закон допускает разночтения, любое умозаключение в случае его убедительности имеет право на существование. Правда, последнее слово остается за императивным толкованием законов. Однако и оно является продуктом различных мнений правоведов.

IV.

(дополнительно)

Проект

У Т В Е Р Ж Д Е Н

общим собранием акционеров

акционерного коммерческого банка,

протокол № _ от “__” ______ 199_ г.

РЕГЛАМЕНТ

общего собрания акционеров АКБ.

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ.

1. Общее собрание акционеров, далее по тексту - "Общее собрание", является высшим органом управления акционерного коммерческого банка, далее по тексту - "Банк".

2. В работе Общего собрания вправе принимать участие лица, которые зарегистрированы в качестве акционеров Банка им самим либо по его поручению профессиональным участником рынка ценных бумаг (депозитарием), а также уполномоченные представители таких акционеров.

2. ОРГАНИЗАЦИЯ И ПОРЯДОК РАБОТЫ ОБЩЕГО СОБРАНИЯ

3. Очередные Общие собрания проводятся не реже одного раза в год, а внеочередные - в случаях, если этого требуют интересы Банка.

Порядок созыва собрания определяется законодательством и уставом Банка.

4. Повестку дня предстоящего Общего собрания утверждает Наблюдательный Совет Банка по представлению Правления Банка.

5. С целью определения кворума Общего собрания и проверки полномочий прибывших для участия в его работе акционеров (их представителей), далее по тексту - “Участники”, Правление Банка организует их регистрацию.

Для регистрации Участники обязаны предъявить документы, удостоверяющие их личность, а представители акционеров, кроме того, - соответствующие доверенности, полномочия им предоставляющие.

6. Заседания Общего собрания являются открытыми, как правило, и ведутся публично.

На заседаниях присутствуют приглашенные Наблюдательным Советом Банка представители государственных органов, общественных организаций, средств массовой информации, а также иные лица.

7. По решению Наблюдательного Совета Банка может быть проведено закрытое заседание внеочередного Общего собрания.

8. Для организации работы Общего собрания избирается Президиум в составе до __ человек, который состоит из членов Наблюдательного Совета Банка, председателя Общего собрания, председателя Правления Банка. В состав Президиума могут быть избраны также другие акционеры.

Общее собрание может принять иной порядок формирования Президиума.

9. До избрания председательствующего на Общем собрании заседание открывает председатель Наблюдательного Совета банка.

10. Для ведения Общего собрания Участники избирают председательствующего из своего числа. Председательствующим может быть избран председатель Наблюдательного Совета банка.

11. Председатель Общего собрания:

открывает и закрывает Общее собрание, объявляется перерывы в его заседании;
предоставляет слово для докладов и выступлений;
организует обсуждение, представляет на голосование проекты решений по обсуждаемым вопросам, объявляется результаты голосования;
объявляет вопросы, заявления, предложения и другие письменные обращения, которые поступили в Президиум или секретариат Общего собрания;
следит за соблюдением регламента и порядка дня Общего собрания;
подписывает протокол Общего собрания.

Председательствующий имеет право прервать выступающего в случае нарушения им регламента Общего собрания.

12. Участники избирают из своего числа секретариат в составе председателя и __ членов.

ГЛАВА 8. ПРОБЛЕМЫ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЙ.

Определенную тормозящую роль в становлении рыночных отношений, включая развитую финансовую сферу деятельности, сыграло отсутствие целостной системы законодательства. Понятно, что решение этой проблемы не может быть сиюминутным. При таких условиях крайне важным является строгое следование требованиям существующих законов всеми субъектами правовых отношений. Это является актуальным как для субъектов хозяйствования, так и для контролирующих институтов. Нарушение первыми норм действующего законодательства, безусловно, подрывает экономических потенциал государства. С этим нельзя мириться. Необходимо повышать действенность (качество) борьбы с экономическими преступлениями и коррупцией. Но, с другой стороны, в этой борьбе нельзя исповедовать принцип - цель оправдывает средства. Этот путь может оказаться пагубным для страны. Даже незначительное отступление представителя государственных органов от буквы "закона" дискредитирует эти органы и, вызывая "эффект домино", дезорганизуют процесс построения правового государства.

Например, существуют факты требований органами дознания в процессе осуществления оперативно-розыскных мероприятий, прокурорско-следственными работниками у банков сведений обо всех выданных ими за определенный срок кредитах, об инвестируемых физическими и юридическими лицами средствах, о сберегательных вкладах граждан и о прочем. Мы отдаем себе отчет в необходимости исполнения банками своих обязанностей в части предоставления соответствующим учреждениям определенных данных для предупреждения и раскрытия преступлений и других правонарушений. Банки выполняют каждый запрос по конкретному случаю

Тем не менее, очевидно и то, что при безадресных тотальных проверках отвергается презумпция невиновности, сквозь сито проверок на предмет соблюдения законодательства проходят ничего не подозревающие законопослушные граждане и юридические лица. Обоснованием подобных проверок часто служат расплывчатые формулировки, както: "в связи с имеющейся необходимостью", "в связи с проводимой проверкой" и т.п. При этом банки вынуждены либо предоставлять на запрос необходимую информацию, либо строго соблюдать нормы законодательства о коммерческой тайне, о тайне вклада и другие нормы банковского законодательства. В первом случае банки поневоле становятся перед шансом потерять репутацию у своих клиентов. Во втором варианте банковские служащие зачастую становятся объектом психологического давления, направленного на преодоление их стремления соблюдать в рамках действующего законодательства интересы клиентов банка. В конечном итоге может пострадать вся сфера банковской деятельности как отрасль экономики, в т. ч. будут утрачены заработанные у иностранных партнеров и инвесторов крупицы авторитета.

Негативные последствия могут пойти и дальше. Особенно чревато непредсказуемыми последствиями нагнетание социальной напряженности в обществе. Чего только стоят комментарии об уровне заработной платы в банках, выгодно сопоставимой с доходами, например, пенсионеров или рабочих? Но при этом оставляется без внимания то, что сотрудники банков получают свою зарплату по трудовым договорам, то есть являются наемными работниками, зарабатывают каждодневным трудом. И это дает им возможность содержать свои семьи, материально поддерживать близких. За счет этого десятки тысяч жителей Беларуси не испытывают в полной мере всех отрицательных проявлений своего бытия, которые стали возможными благодаря экономической политике правительства. В то же время умалчивается проблема сокрываемых от налогообложения доходов и поборы коррупционеров от государства. Это скрытая часть айсберга, которую трудно вынести на обозрение общественности. Тем более сомнительными являются выпады в адрес хорошо зарабатывающих банкиров со стороны государственных чиновников, подрядившихся обеспечить народу безбедное существование. В данном случае они легко забывают о своем равнении на развитые капиталистические страны, в которых уровень доходов банковских служащих заметно выше, чем у многих других категорий трудящихся. И там государство не стремится к уравниванию доходов граждан за счет административного снижения их уровня у высокооплачиваемых работников.

Все оговоренные выше вопросы могут быть в той или иной степени предметом обсуждения. Однако вызывает недоумение и откровенную растерянность высказываемые с высокой трибуны сведения о материальном положении некоторых руководителей банков. Это намек на то, что обеспеченными могут быть только рядовые работники банков? А может быть подобные заявления станут открытой наводкой криминальным элементам?

Вероятнее всего, это просто всуе упомянутый факт, направленный на переориентацию общественного мнения для придания безрадостной картине экономического настоящего более ярких красок. Должны заметить, что примитивизм этого трюка очевиден. Систематичность подобных действий разочаровывает и вызывает желание иметь все-таки более конструктивный разговор о перспективах развития банковской деятельности на условиях равноправного диалога.

II.

Данный материал своим появлением "обязан" существенному недобору массы налогов, обусловленному ставшими притчей во языцех неплатежами между участниками договорных правоотношений. В нем предлагаем концептуальный правовой механизм предупреждения случаев невыполнения множеством субъектов хозяйствования своих обязательств перед контрагентами.

Ведущая идея предлагаемой концепции - усилить регулятивное воздействие государства во внесудебном порядке на частные случаи неисполнения договорных обязательств.

Эта мера будет выигрышной политически, так как сможет придать дополнительную значимость государству. Его предназначение должно заключаться не только в издании общеобязательных правил хозяйственно-предпринимательской деятельности, но и в активной защите законных интересов Налогоплательщиков.

Действительно, государство создает правовую оболочку экономического пространства в целом, и, в частности, налогового поля (императивно обозначает его границы и особенности "рельефа местности"). Субъекты хозяйствования обязаны следовать предписаниям, действующим на этой территории. Но, вместе с тем, они подвержены влиянию обстоятельств, не зависящих от их воли, и поэтому имеют право рассчитывать на поддержку государства. Это соответствует и его интересам, экономически зависящим от финансового благополучия Налогоплательщиков.

Налогоплательщик же зачастую испытывает лишения, в буквальном значении, из-за неполучения эквивалентного возмещения за переданное своему контрагенту имущество или иные затраченные в его пользу ресурсы. Он теряет источник поступления средств для исполнения обязательств перед государством. Последнее, в таком случае, должно соизмерять требования по недоимке в бюджет не только со своими правами взыскателя, но и со степенью своего допустимо принудительного воздействия на Должников Налогоплательщика.

Представляется, что оплата Должником своих обязательств перед любым кредитором опосредует внесение соответствующих платежей в государственный бюджет. Это весьма важный акцент, воспринимая который возможно будет в какой-то мере нормализовать обстановку в денежно-финансовой сфере предпринимательства и, соответственно, увеличить "поступаемость" налогов. То есть государство должно не только востребовать налоги (обеспечить их собираемость), но и создать предпосылки для концентрации у Налогоплательщика средств, предназначенных к оплате в бюджет.

Оказание такого содействия Налогоплательщикам ознаменует собой переход государства от созерцания к созиданию, оправдает морально и экономически удержание налогов на общегосударственные нужды. Ведь государство, исповедующее принцип "где два, там третий - лишний", станет на сторону пострадавшего участника гражданского оборота. У того же появится психологически положительный стимул для уплаты налогов.

Разумеется, каждый отдельный Налогоплательщик имеет право предъявить к виновному Должнику в порядке регресса требование о возмещении убытков, вызванных оплатой штрафных санкций по просроченным налоговым платежам. Однако такие разрозненные действия не могут разогнать "тучи", безнаказанно сгустившиеся в зоне повышенного государственного внимания.

Кроме того, государство сможет, благодаря новой форме работы, системно и целенаправленно вскрывать предпосылки и противодействовать рецидивам нарушений Платежно-финансовой дисциплины.

Для этого нужно налоговым органам принимать во внимание степень виновности Налогоплательщика (в части снижения меры его ответственности), в противовес расхожему догматическому игнорированию этого признака налогового правонарушения. Это послужит гарантией заинтересованности Налогоплательщиков в установлении действительных виновников неисполнения ими своих обязанностей, причем не только банков, задерживающих клиентские платежи по налогам. Т. е. действия государства перейдут в плоскость преодоления причин "народнохозяйственных" неплатежей.

Борьба же со следствием и требовательность, нацеленная единственно на плательщика налогов, консервируют систему нарушений Договорно-хозяйственной дисциплины. Приверженцы подобных методов “хозяйствования” активизируются при попустительстве государства, отрешенного от необходимости активно на них влиять.

Таким образом, должна будет выполняться двуединая функция государства: регулирование (упорядочение) и реагирование (поддержание правопорядка). Причем вторая обретет ярко выраженные черты деятельного конструктивизма.

Это восполнит незамысловатый инструментарий налоговой службы, ограниченный информативной осведомленностью и административно-властными полномочиями.

"Кодирование" и подробный учет Налогоплательщиков, применение к ним штрафных санкций, бесспорно, локализуют их стремление уклониться от уплаты налогов. Т. е. эти меры имеют какой-то заряд воздействия на плательщиков налогов, в т. ч. формируют у них мотивацию (увы, с отрицательным знаком) к соблюдению Платежно-финансовой дисциплины. Однако Должники остаются бездеятельными, поскольку все негативные последствия неуплаты налога безраздельно принимает на себя Налогоплательщик.

Проверку Должника относительно несоблюдения им Договорно-хозяйственной дисциплины по конкретной сделке осуществляет уполномоченный государственный орган по заявлению Налогоплательщика либо по своему усмотрению.

При этом не следует опасаться того, что "попустительство нарушениям договорных обязательств" сменится "потворством неисполнению налоговых обязанностей".

Напротив, проверка позволит установить роль каждого участника гражданского правоотношения, включая кредитора, в просрочке исполнения обязательства.

Более того, можно будет выявить причинно-следственные связи в неисполнении цепи взаимозависимых обязательств, что предопределяет масштабную акцию по преодолению кризиса платежей.

Не следует умалять практического значения предлагаемой идеи по соображениям экономии бюджетных средств, необходимых для финансирования соответствующих контрольно-ревизионных проверок.

Во-первых, налоговые службы в любом случае проводят проверки деятельности субъектов хозяйствования. Только их предметом должны стать вопросы соблюдения как законодательства о налогах, бухгалтерском учете и отчетности, так и Договорно-хозяйственной дисциплины.
Во-вторых, затраты на проведение этих проверок могут быть частично компенсированы за счет лица, виновного в неисполнении обязательств по сделке.
В-третьих, данные расходы предполагают окупаемость за счет повышения удельного веса налогов, уплаченных в результате применения новой методики.

Отсутствует также риск подмены судебного (арбитражного) разбирательства фискальной проверкой. Первое осуществляется при наличии спора между субъектами хозяйствования для юридического разрешения его правовой сущности. Целью второй является рассмотрение финансово-экономических аспектов гражданских правоотношений хозяйствующих субъектов.

Проверка не является актом взыскания долга. Она направлена на выявление обстоятельств, которые привели к нарушению Платежно-финансовой дисциплины, и определение мер реагирования в целях понуждения Должника к исполнению своих договорных обязательств.

В т. ч. устанавливаются факты наличия на счете Должника в момент заключения сделки средств, достаточных для исполнения обязательств по ней в соответствии с указаниями договора, либо участия Должника в других сделках, заранее обеспечивающих ему поступление необходимых для этой же цели средств.

Предлагаемая схема действий государства принципиально отличается от практики обращения взыскания по недоимке на дебиторскую задолженность Налогоплательщика. Изъятие средств со счета его дебитора представляет собой лишь одну из форм безналичных расчетных (технических) операций. Этим Налогоплательщик и Должник всего лишь освобождаются от необходимости оформлять и представлять в обслуживающие их банки соответствующие платежные документы.

По итогам проверки могут быть предприняты следующие меры:

1. Направляется в правоохранительные органы представление о проведении проверки по факту вероятного совершения уголовно наказуемого правонарушения, так как Должник не способен отвечать по своим договорным обязательствам в совокупности с тем, что он знал или мог и должен был знать это на момент заключения сделки;

2. Предъявляется Должнику налоговое предписание, неисполнение которого влечет применение административных или экономических санкций, о необходимости осуществления в установленный срок финансово-хозяйственных операций в погашение долговых обязательств по сделке;

3. Направляются извещения о проведении аналогичных проверок в налоговые органы по месту расположения контрагентов Должника, в результате действия или бездействия которых последний лишен возможности исполнять свои обязательства перед Налогоплательщиком и другими лицами;

4. Определяется в затратах на проведение проверки доля, которая должна быть возмещена за счет Должника, и предъявляется ему к взысканию;

5. Определяется возможная мера солидарной ответственности Должника по уплате штрафных санкций за просрочку исполнения Налогоплательщиком его налоговых обязанностей;

6. Уведомляется Налогоплательщик о том, что неисполнение обязательств Должника произошло в силу обстоятельств, за которые последний не отвечает;

7. Инициируется процесс признания Должника (именно его) экономически несостоятельным (банкротом) с тем, чтобы погасить периодически воспламеняющийся очаг финансовой дестабилизации.

Терминология, принятая в настоящем материале:

Договорно-хозяйственная дисциплина - соблюдение хозяйствующими субъектами законодательства, договорных обязательств и правил делового оборота, обусловливающее ведение ими своей деятельности без нанесения ущерба правам и законным интересам контрагентов и третьих лиц.

Платежно-финансовая дисциплина - надлежащее исполнение денежных обязательств и обязанностей, принятых на себя хозяйствующими субъектами по договору и возложенных на них нормативными актами (включая налоговое законодательство) соответственно.

Налогоплательщик (-и) - юридические лица или индивидуальные предприниматели, не исполнившие, несвоевременно или не в полном объеме исполнившие обязанности по уплате налогов и (или) взносов в государственные внебюджетные фонды.

Должник (-и) - юридические лица или индивидуальные предприниматели, обязанные по договору уплатить деньги, передать имущество или выполнить работу в пользу Налогоплательщика, но просрочившие исполнение.

Настоящий материал изложен в повествовательной манере. Содержащиеся в нем предложения могут быть детализированы и воплощены с применением юридической техники в проект нормативного акта.

Одновременно может быть подготовлен аналитический и предметный обзор проектов руководящих, методологических и прочих документов по затронутой проблематике. Разработка их совокупности должна будет претворить вышеизложенное изыскание в завершенную систему правовых, организационных и технических инструментов и методов, использование которых реально упрочит Платежно-финансовую дисциплину.

III.

Довольно продолжительное время банковские учреждения Беларуси с успехом опровергают пессимистические пророчества о грядущем кризисе, который как будто должен сломить их плотные ряды. Правда, ни одно из них не в силах громогласно заявить о каких-либо эпохальных достижениях последней поры. Винить в этом изредка они должны только себя.

Но не всегда они могут влиять на исход событий. Вместе с тем, пораженческое настроение, если где и появляются его очаги, не получает распространения.

Банки традиционно существуют в условиях тотального применения к ним запретительно-ограничительных мер. Раньше это диктовалось идеей социалистического ведения хозяйства. И, похоже, мало кто помышлял раздвинуть горизонты банковской деятельности, современная регламентация которой в целом тоже не вызывает особого неприятия. Кредитно-финансовая сфера является достаточно хрупкой системой, устойчивость которой неотделима от упорядоченности ее функционирования.

Акцент в этом регулировании сделан на подзаконные нормативные акты. Им придается сила документов, обязательных для исполнения всеми субъектами хозяйствования. Это вполне допустимо, поскольку законы не могут быть всеобъемлющими.

Таким способом устанавливаются общие "правила игры". Однако банки зачастую остаются в роли "запасного игрока". Действие на "поле" развивается без их участия, если не принимать во внимание отведенную им возможность созерцать происходящее со стороны.

Переводя разговор в сферу хозяйствования, уместно будет заявить, что банки сталкиваются с рядом не всегда логичных сдержек, которые к тому же нередко вступают в противоречие с законодательными актами. Одной из них является безоговорочное запрещение "отвлекать кредитные ресурсы на собственные инвестиции и другие собственные нужды". Оно содержит несколько противоречий: стилистических, экономических, правовых.

Кредитные ресурсы - это собирательный термин, который не находит прямого закрепления в каком-либо нормативном акте. Под этим понимаются денежные средства, отраженные на корреспондентских счетах банков. Данное определение в буквальном значении распространимо также на чистую прибыль и прочие собственные средства, которыми, получается, банки не вправе самостоятельно распоряжаться.

Положение складывается просто нелепое: то ли запрет является по существу неверным, то ли источник предполагаемого инвестирования нечетко назван. Благо, что существует практический аспект этой проблемы. Представители "компетентных" инстанций без колебаний разрешат нашу дилемму, хотя соблюдению подлежит застывшее на уровне идеи обязательное требование, смысл которого не нашел более ясного, вразумительного изложения.

Условно говоря, экономико-бухгалтерско-правовой теории и практике известна более рациональная лексика: основные фонды, оборотные средства, фонд потребления и т. п. Как выясняется, пробелы свойственны и этой сфере приложения человеческого мышления.

Двусмысленной является также формулировка "собственные нужды". Она эмоционально окрашена, что дает нам моральное основание продолжить рассуждения о понятиях. Между "собственными нуждами" банка и потребностями его контрагентов зачастую возможно провести только весьма призрачную грань. Так, желание клиентов найти качественное и оперативное обслуживание в привлекательной для них обстановке, располагающей несуетливо поведать банкирам о своих насущных проблемах в ожидании квалифицированной помощи, является стимулом к внедрению передовых банковских технологий, развитию банковской инфраструктуры, обучению персонала. Если же это должно происходить с применением допотопного оборудования и в невообразимой толчее, то потребители банковских услуг терпят определенные организационные и, не исключено, материальные издержки, а мотивация сотрудничества с конкретным банком сводится к нулевой отметке. В итоге подавляется, ни много, ни мало, прогресс банковского бизнеса.

С другой стороны, в невыполнении предписаний свыше можно уличить банки, предоставляющие кредиты. Они ведь выполняют эти операции с целью извлечения прибыли (да не будет сказано "наживы"). Это самая что ни есть "собственная нужда" банка как всякой коммерческой организации.

Конечно, так можно любой вопрос довести до абсурда. Особенно если для этого существует повод. Поэтому постараемся уйти от фразеологизмов в область материального мира.

Вполне оправданным является направление привлеченных ресурсов на собственное развитие банка. Это не только не противоречит законодательству. Настоящее отвечает интересам клиентов банка. Ведь на этом базируется экономическое процветание (позволим себе употребить это ласкающее слух слово) кредитного учреждения и, соответственно, исполнение им своих обязательств перед кредиторами. В данном случае нормальный риск, присущий вообще любому виду хозяйственной деятельности, не должен служить мотивом для запретов относительно диверсификации финансовых ресурсов. Тем более известно, что наиболее пагубно на некоторых банках сказалась как раз их кредитная деятельность. Во всяком случае, денежные средства, разумно вложенные в недвижимость, имеют обыкновение не обесцениваться, чего нельзя сказать о ресурсах, которые банкам не удалось вообще разместить на платной основе.

Нельзя игнорировать даже такую категорию бытия как эстетика. Банки заметно преобразили фасады и интерьеры обветшалых административных строений и помещений. И это не просто броская афиша. Всему этому дается известная стоимостная оценка не только для подсчета затрат.

Деньги в данном случае не уходят в песок. Ремонт и реконструкция даже арендуемых банком помещений по-своему обеспечивает сохранность средств вкладчиков. Так, в случае прекращения договора найма арендодатель обязан возместить банку стоимость произведенных последним неотделимых улучшений арендованного имущества. Даже тогда, когда право получения денежного эквивалента этих улучшений неосуществимо, не исключена вероятность иных форм имущественного удовлетворения.

Кроме того, все познается в сравнении. Другие отрасли предпринимательства находятся, при обычно нормальных условиях, формально и фактически в более предпочтительном положении.

Так, субъекты хозяйствования небанковского сектора экономики аккумулируют целевым назначением средства для ведения на долевых началах строительства объектов недвижимости: жилья, административных зданий, производственных сооружений. При этом нас не смущает, что из этих средств финансируется не только строительство, но и затраты на содержание предприятия, а также формируется его прибыль. Иначе подобная созидательная деятельность была бы обречена на провал.

Под вышесказанное будет подведена фундаментальная основа, если мы обратимся к правовым канонам.

Согласно ст. 15 Закона "О банках и банковской деятельности" “банки свою деятельность (очевидно - любую, соответствующую их уставным целям) осуществляют за счет собственных, мобилизованных и приобретаемых у других банков ресурсов”.

В соответствии со ст. 12 этого же закона “банки самостоятельно определяют порядок привлечения и использования денежных средств”, то есть кредитных ресурсов.

Согласно Закону "Об инвестиционной деятельности" “инвестициями являются финансовые ресурсы, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности, в результате которой образуется прибыль (доход) или достигается социальный эффект”.

По другим статьям этого же закона объектами инвестиций являются "вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды, оборотные средства", а инвестиционная деятельность может осуществляться за счет "собственных финансовых ресурсов и внутрихозяйственных резервов инвестора, заемных средств и привлеченных финансовых средств".

Может показаться, что процитированные статьи законов открывают для банков, с учетом "текущего момента", неправдоподобно радужную перспективу. Однако они устанавливают общие нормы поведения, которые не имеют ничего общего с вседозволенностью.

Безусловно, следует согласиться с тем, что безудержное увлечение банков "инвестированием" привлеченных средств не может поощряться со стороны наделенных властными полномочиями государственных институтов, в том числе посредством их молчаливого согласия.

Целесообразным будет, если Национальный банк определит долю от привлеченных ресурсов (за исключением, наверное, остатков средств на счетах клиентов и обязательных резервов), которую коммерческий банк вправе использовать на оснащение своего "производства". Необходимо также оговорить допустимые объекты вложения этих средств: технологическое и офисное оборудование, системы безопасности и тому подобное, связанное с организацией специализированных банковских операций.

Это послужит элементом заинтересованности банков в привлечении свободных средств, которые таким образом будут вовлечены в хозяйственный оборот.

К привлеченным ресурсам следует отнести денежные средства, полученные банками во временное владение, пользование и распоряжение без указания на их целевое использование и под обещание уплатить вознаграждение за период нахождения их в банке.

Конечно, трудно ломать некоторые стереотипы. Но если этого не происходит, то сломлено и утрачено может быть нечто большее.

В период подготовки к принятию новой редакции Конституции Беларуси не стихает бурный поток встречных обвинений в узурпации властных полномочий и бездеятельности высшего представительного органа власти. Казалось бы, их запас должен иссякнуть. Но апологеты ветвей власти проявляют чудеса изобретательности, эффектно оперируя затасканными аргументами. И, бывает, не отдают себе отчета в том, что при всей очевидности заблуждений, просчетов и ошибок власти не все негативное можно списать на чью-то вину. Нелицеприятный анализ субъективных факторов необходим. Однако он не должен быть в ущерб осмыслению обстоятельств, не зависящих от персональной воли.

Становление государственности и экономической системы Беларуси сравнительно не отличается направленностью и последовательностью событий от аналогичных процессов, наблюдаемых у бывших сестер-республик СССР, во многом утративших "родственные связи". Правда, в динамике преобразования качественно не всегда близки.

Трансформирование названных сфер общественной жизни большей частью невозможно первоначально оценить положительно. Всяким изменениям присущ, к сожалению, своеобразный "вакуум" конструктивизма. Радикальная перестройка бытия немыслима без социальных потрясений, обусловленных неминуемым разрушением каких-то устоев, традиций, общественно-экономических конструкций для последующей их замены новыми построениями. Поэтому созидание объективно может восторжествовать только после мучительных утрат и периода томительной неопределенности.

Это вызвано тем, что формирование экономических предпосылок процветания нуждается в "жертвоприношениях", обновление законодательной базы требует значительных затрат времени, ориентация общественного сознания может изменяться только эволюционным путем. Не исключена корректировка избранного курса, что также замедляет продвижение вперед.

Образно выражаясь, одной из фаз "прыжка через пропасть" является свободный полет по нисходящей траектории. Тем не менее, подобная затея может позволить отважившимся на нее быстро изменить свое местоположение. Разумеется, благоприятный исход будет зависеть от того, насколько взвешено соизмерялись их реальные возможности со сложностью задачи. Методы ее решения у каждого могут быть свои.

Общественно-политическое развитие в упомянутых выше странах имеет особенности. Различными являются сценарии достижения целей, отвечающих корпоративным интересам даже при глобальности масштабов и благородстве мотивов.

Группы "по интересам" могут быть как достаточно аморфны (политический блок или иная совокупность лиц, объединенных временно общей для них идеей или родом деятельности), так и более или менее персонифицированы (наличие ярко выраженного лидера, застрельщика большинства начинаний).

В Беларуси на данном этапе антагонистами являются именно такие образования. Причина обострения отношений между ними кроется собственно не в проекте-первенце изменений и дополнений Конституции и не в появлении его антипода, инициированного депутатами Верховного Совета. Намеченная ревизия основного закона страны является лишь очередным поводом к разногласиям. В том числе это относится к предлагаемой норме о том, что президент после отставки автоматически становится членом Верхней палаты Парламента.

Но ничего предосудительного нет в том, что зрелое государственное мышление и бесценный политический опыт любого экс-президента будут востребованы в парламенте. В конце-то концов, не предполагается же институт наследования президентской власти.

Правда, предложенная новелла юридически примитивна и нуждается в доводке (совершенствовании). Целесообразно было бы оговорить, что в сенат входят бывшие президенты с их согласия, а также обусловить осуществление подобной деятельности возрастным цензом и некоторыми другими ограничениями. Например, эта норма не должна распространяться на отстраненных от президентства в порядке, предусмотренном Конституцией.

В то же время ясно, что социальный заказ на подготовку конституционной реформы и поспешность в ее проведении сулят данному акту сомнительное будущее. Во всяком случае, этим эпитетом наверняка будет сопровождаться упоминание Конституции 1996 года (раз ей суждено быть принятой) применительно к предыстории ее возникновения.

Кроме этого, президент и его последователи объясняют свои устремления желанием преодолеть помехи на пути реформ. Под ними понимается, вероятно, контурно обозначенная на ближайшую перспективу программа социально-экономического развития страны. Тем самым признается, что изменение Конституции отвечает потребностям дня сегодняшнего.

При таких обстоятельствах новый основной закон будет ко всему недолговечным. Только та Конституция может претендовать на признание ее истинно эпохального значения в истории Беларуси, которая выстрадана и выпестована ее создателями.

Однако неприятие "президентского" проекта Конституции вызвано не столько тем, что он скроен под конкретную личность. Это весомый аргумент в пользу моратория на его представление к утверждению на референдуме. Но одиозность данного прожекта для многих спровоцирована в первую очередь предыдущими действиями президента, не связанными напрямую с изменением устройства Конституции. Для президентской стороны они служат "штандартом", на котором начертано: "Отвергаемые, но необходимые во благо народа". Другая сторона склонна усматривать в них зловещее предзнаменование фашизма, обыгрывая это предположение в свою пользу.

Вырисовывается курьезная ситуация. Соперники в обоснование своих противоположных позиций используют одни и те же действия исполнительной власти, соответственно придавая им розовые тона или устрашающе сгущая краски.

Но главная проблема лежит в иной плоскости. Определенная часть граждан в силу своих убеждений и различного понимания сущности политических, правовых, экономических и организационных аспектов функционирования государственного механизма примкнула к противоборствующим лагерям. Последние играют теперь исключительно на чувствах неискушенных наблюдателей. При этом критически поляризуется общество. Это не позволяет устойчиво перевести дискуссию в русло обсуждения слабых мест действующей Конституции и вариантов ее обновления. Они в этом крайне нуждаются, несмотря на то, что их наиболее злободневные статьи подвергнуты подробной и довольно резкой критике.

Имеется достаточно много юридических понятий, не представляющих ожидаемого от них существенного прикладного значения. Они описаны только в формальной теории, да и то иногда на эмоционально-ассоциативном уровне. Например, правомочие распоряжения имуществом широко трактуется как "возможность определять юридическую судьбу вещи". Оригинальность “судьбоносного” словосочетания не восполняет потерю смысла от его противоречивости.

Напрасно декларировать в Конституции формы собственности: государственной и частной. Это не более чем указание на тех субъектов, которые могут быть собственниками. Но объем прав собственника остается весьма расплывчатым. И будет сломано еще немало копий при толковании данных отношений.

Конституция должна прояснить сложившееся в этой части положение. Необходимо закрепить составные элементы права собственности и других вещных прав. Для этого могут быть использованы следующие формулировки:

1. Владение - обладание вещью в совокупности с ничем не ограниченной возможностью безотлагательного физического воздействия на нее.

2. Пользование - извлечение полезных свойств вещи либо создание условий для этого.

Она эксплуатируется (используется по соответствующему назначению), а также может быть передана на хранение или подвергнута обработке, ремонту и т. п.

3. Распоряжение - определение предназначения вещи посредством совершения сделок с ней или иными способами (включая уничтожение).

Новизна этих понятий в том, что они определены в качестве действий, которые, правда могут быть лишь предполагаемыми, если собственник воздерживается от их осуществления по каким-то только ему ведомым соображениям. Но если, например, у собственника действительно находится принадлежащая ему вещь, то это - реальный факт владения, который нельзя определять через "возможность". Разумеется, каждое это правомочие должно осуществляться в соответствии с законом. Это является нормой поведения, но не признаком правомочия.

В Конституции уместной будет также норма о том, что право собственности может быть ограничено не иначе чем по закону. Это потребует наличия законных оснований и соблюдения законом же предусмотренного порядка для того, чтобы возложить на собственника имущественные лишения и отяготить его обязательства.

Это позволит разграничить смежные права: полного хозяйственного ведения и оперативного управления, которые ограничиваются собственником, в т. ч. на основании договора.

Невозможно преувеличить значение Конституции в вопросах регулирования нормотворческой деятельности. Здесь первостепенное значение опять же имеет унификация терминологии, до сего дня не имеющей ясных очертаний. Это нужно затем, чтобы правоведы не разводили руками при возникновении юридических казусов и недостатке понятийного материала.

В качестве основы для этого предлагаю нижеследующие разработки:

1. Нормативный акт - это любой принятый в пределах компетенции субъекта нормотворческой деятельности документ, устанавливающий обязательные для исполнения правила или побуждающий совершить определенные действия, обращенный к лицам, не связанным с ним отношениями административной подчиненности.

2. Закон или законодательный акт - это нормативный акт высшей юридической силы, содержащий основные правила регулирования наиболее важных отношений.

Понятия "нормативный акт" и "закон" соотносятся как форма и содержание. Кроме того, вне Конституции слово "закон" является составной частью названия (имени собственного) законодательного акта либо означает вообще любой такой акт.

3. Подзаконный акт - это всякий нормативный акт, изданный вне процедуры принятия законов.

4. Законодательство - это содержащаяся в подзаконных актах детальная регламентация условий осуществления каких-либо действий, а также система таких актов.

Законодательство не может запрещать какие-либо отношения, если такая возможность не предоставлена ему законами, которые в этой части должны обладать приоритетом ("Разрешено все, что не запрещено законом").

5. Право - это отображение в нормативных актах финансово-экономических, товарно-денежных, социально-политических и иных общественных отношений, императивно провозглашающее какие-либо свободы, т. е. допустимость совершения действий, и определяющее порядок их осуществления, а также система таких актов.

Вероятно, в этих предложениях существуют изъяны. Полагаю, что их совершенство зависит от консолидированных усилий юристов Беларуси. Они обладают значительным научно-теоретическим и практическим потенциалом. Главное - сохранить профессиональную беспристрастность.

VI.

Указом Президента Республики Беларусь Nо 591 от 14 ноября 1997 г. предусмотрено наделение государства особым правом по управлению акционерными обществами, включая банки, и утвержден Порядок его введения и реализации.

Настоящий указ является третьим по счету из актов законодательства, провозглашающих исключительные государственные права по управлению акционерными банками, часть акций которых принадлежит государству либо которые обслуживают государственные программы.

Этот набор включает также Указ Президента Республики Беларусь Nо 209 от 24 мая 1996 г. "О мерах по регулированию банковской деятельности в Республике Беларусь" и Положение о представителе государства в органах управления акционерных обществ и иных субъектов хозяйствования, акции которых (доли в которых) принадлежат Республике Беларусь, утвержденное постановлением Кабинета (Совета) Министров Республики Беларусь от 4 мая 1995 г. Nо 237.

Все они являются действующими и содержат неразрешимые однозначным образом расхождения, касающиеся определения круга и количества возможных представителей государства в одном банке, объема их полномочий и так далее.

Например, Указами Президента Nо.Nо 209 и 591 соответственно предусмотрено участие в органах управления банков представителей Правительства, Национального банка, а также государства, что не одно и то же. Однако с учетом различного описания в них полномочий указанных представителей невозможно твердо предположить как о существовании коллизии норм, так и об установлении всеобъемлющего контроля государства над деятельностью акционерных банков.

Так, в соответствии с Указом Nо 209 представители Правительства и Национального банка "в высших органах управления банков имеют право приостанавливать решения иных высших органов управления (?) до разрешения разногласий общим собранием акционеров" (единственный, полагаем, высший орган управления акционерным обществом).

В соответствии с Указом Nо 591 представители государства обладают еще более весомыми правами: входят в состав правления банка, но могут блокировать (запрещать) принятие решений по вопросам, рассмотрение которых находится в исключительной компетенции общего собрания акционеров.

То есть организация государственного влияния на управленческую работу в банках может фактически осуществляться по нескольким направлениям представителями государства и государственных учреждений, действующими автономно друг от друга.

Более того, законодательство допускает вероятность одновременного несогласованного назначения в органы управления банка государственных представителей от различных субъектов: Правительства, Национального банка, одного или нескольких Министерств, объединений, созданных по решению Совета Министров, исполнительных комитетов (местных администраций).

Таким образом, двусмысленность некоторых норм Указа Президента Республики Беларусь Nо 591 предполагает, что правоприменительная практика может пойти дальше первоначального существа порождаемых этим указом правоотношений.

Например, в части 1 пункта 4 указано, что особое право реализуется “в акционерных обществах через представителей государства в их органах управления”. Эта формулировка лишь в контексте со 2-й частью этого же пункта означает, что представители государства будут действовать только в правлениях двух и более обществ.

Но в случае рассмотрения первой из этих норм отдельно от второй, может последовать необоснованный вывод о том, что во все органы управления отдельно взятого акционерного общества назначается представитель (представители) государства. Возможно также, что на это и направлен указ. Подобная гипотеза позволительна не только в силу замеченного выше несоответствия между статусом органов управления акционерных обществ, в которые должны быть назначены представители государства, и уровнем вопросов, принятие решений по которым могут быть ими запрещены.

Допустима аналогия с решениями Нацбанка, принятыми во исполнение Указа Nо 209, относительно ограничения уровня оплаты в банках. Их встречный анализ позволяет сделать вывод о смысловом несоответствии предписаний, содержащихся в подзаконном акте, нормативному требованию указа, предусматривающему по своей правовой сущности более либеральный подход к данному вопросу. В то же время такое противоречие не смогло в свое время обеспечить юридически более “мягкого”, правомерного изменения существенных условий труда в банках.

Тем не менее, не следует "драматизировать" ситуацию по поводу введения особого права ("золотой акции") государства.

Так, указом не предусмотрено наделение государственных представителей в органах управления акционерными обществами правом liberum veto (свободного запрета). То есть они не вправе без обоснования причин запрещать принятие решений общими собраниями акционеров. Это допустимо только по соображениям обеспечения "обороны и безопасности страны, соблюдения экономических интересов государства, защиты нравственности, здоровья и конституционных прав граждан Республики Беларусь". Правда, в теории гарантировать соблюдение данного условия могут только судебные органы по факту уже состоявшегося запрета на принятие какого-либо решения органом управления акционерного банка, если другие участники банка заявят соответствующий иск.

Принимая во внимание существующие факты, считаем целесообразным с опережением разработать проекты документов о внесении изменений и дополнений в локальные нормативные акты отдельных акционерных обществ, регулирующие деятельность органов их управления. В них требуется предусмотреть такую возможность, чтобы исполнение обязанностей и реализацию прав нескольких предполагаемых к назначению в органы управления АО представителей государства осуществляло одно лицо; оговорить каким образом они могут вступать в свои права; определить порядок их уведомления о подготовленных к рассмотрению проектах решений по перечисленным в указе вопросам; установить порядок принятия к руководству надлежаще оформленных возражений по данным проектам, утвердить смету расходов на оплату труда государственных представителей или возмещение понесенных ими при исполнении своих обязанностей затрат и прочее.

При наличии уверенности в неминуемом увеличении представительства государства в управлении конкретного акционерного общества последнее может инициативно представить Совету Министров свои предложения о готовности к упорядочению этих правоотношений.

aif.bp.by

Объявления